Sistemas de

Selección de jueces

SU IMPACTO EN EL ROL DEL JUEZ

Sergio Henriquez Galindo

INSTITUTO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL, CAPÍTULO CHILE | WWW.IPDP.CL

Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional DOI: 10.5281/zenodo.4740732

Sistemas de Generación de Jueces, su impacto en el rol del Juez – Sergio Henríquez Galindo Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, www.ipdp.cl DOI: 10.5281/zenodo.4740732 - Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional

Sistemas de selección de jueces, su impacto en el rol del juez Sergio Henríquez Galindo

Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO es Abogado

de la Universidad de Chile, Magíster en

Derechos de la Adolescencia, la Infancia y

la Familia de la Universidad Diego

Portales, Magíster en Derecho Procesal

de la Universidad Nacional de Rosario, es

miembro del Instituto Panamericano de

Derecho Procesal, de la Asociación

Chilena de Justicia Terapéutica y la

Asociación Nacional de de Magistradas y

Magistrados. Ha realizado diversas

publicaciones, entre el as “el Consejo

Técnico, regulación, límites y proyección”

y “La entrevista videograbada de la Ley

21.057: un instrumento que reivindica el

interés superior de niños, niñas y

adolescentes y su naturaleza jur{idica

como sujetos de derechos en Chile”.

ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-

8182-4735

Santiago de Chile

Agosto de 2021

DOI: 10.5281/zenodo.4740732

Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional www.ipdp.cl

Ediciones IPDP

Correo: contacto@ipdp.cl

Forma de citar: "Henríquez Galindo, Sergio. (2021). Sistemas de Generación de Jueces y su impacto en el rol del juez. http://doi.org/10.5281/zenodo.4740732"

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Judge Generation Systems- How it defines the judge rol.

Sergio Andrés Henríquez Galindo1

Resumen

El presente trabajo aborda los sistemas de generación de jueces, a la luz de cuatro perspectivas que precisan los deberes o funciones del juez, examinando como cada sistema descrito, es coherente con cada perspectiva que define las características de un juez. La metodología usada para elaborar este trabajo comprende la búsqueda de tesis y trabajos académicos que den cuenta de estos sistemas, diversas miradas sobre los principios y deberes del juez, así como la búsqueda de legislación de otros países y referencias críticas.

Palabras Clave: sistema de generación de jueces, juez, jueces, nombramiento de jueces, rol del juez.

Abstract

The present work addresses the systems of generation of judges, in the light of four perspectives that specify the duties or functions of the judge, examining how each system described is consistent with each perspective that defines the characteristics of a judge. The methodology used to prepare this work includes the search for theses and academic works that account for these systems, various views on the principles and duties of the judge, as well as the search for legislation from other countries and critical references.

Keywords: System of generation of judges, judge, judges, appointment of judges, role of the judge.

1.- Introducción.

La forma en que se define quién asume el cargo de juez, y cómo esa definición incide en el tipo de juez que resulta de ella, es la pregunta que se tratará de describir en este trabajo, razonando sobre la forma en que cada sistema de nominación de juez estudiado se adecúa al perfil de juez que se requiere, según cuatro miradas o formas de entender el proceso y el rol del juez. Dos de estas miradas corresponden a importantes corrientes del derecho procesal, 1 Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Magíster en Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de la Universidad Diego Portales, Chile. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile (www.ipdpchile.cl) y de la Asociación Chilena de Justicia Terapéutica (www.achtj.cl). Correo electrónico: sergiohenriquez@gmail.com. Orcid Number: https://orcid.org/0000-0002-8182-4735. Sitio web: https://sergiohenriquez.academia.edu/

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Se advierte que este trabajo no pretende ser un estudio de derecho comparado sobre formas de nominación de jueces. Si bien se toman algunos ejemplos de Costa Rica, Estados Unidos, Bolivia, Japón y Perú, su selección obedece a la necesidad de describir de mejor manera un determinado sistema de nominación o selección de jueces, al cual adscribe cada uno de estos países, para efectos de realizar luego un análisis más detallado de su correlación con alguna de las cuatro perspectivas que se toman en este trabajo, para definir el rol del juez.

El principal objetivo del estudio es describir cómo se van ajustando cada uno de estos sistemas de nombramiento de jueces, a un modelo determinado de juez.

La pregunta planteada sugiere otra que debe ser resuelta antes de definir un sistema: cómo debe ser un juez. Se dará por supuesto que nos encontramos en un Estado Laico, Democrático, Constitucional y de Derecho, en el marco de la cultura occidental. Este supuesto no es menor puesto que, en regímenes autoritarios, monarquías, comunidades tribales o estados confesionales la respuesta a la pregunta de “cómo debe ser un juez” varía de forma radical.

Sin lugar a dudas que el juez debe ser un tercero imparcial, independiente, probo, que brinde “juicio” a quienes no han podido, por distintas razones o circunstancias, procurarse de otros medios para resolver el conflicto que les afecta. Los peligros que asechan al juez y lo desvían de su función, son también indicadores de su perfil. En su “Elogio de los Jueces”, Calamandrei2 parafraseaba a un “anciano magistrado jubilado”, señalando que “lo que puede constituir un peligro para los magistrados no es el soborno; casos de soborno por dinero, en 50 años de experiencia, he visto tan pocos, que se cuentan con los dedos de una sola mano; y siempre los he visto descubiertos y castigados con puniciones ejemplares. Tampoco puede considerarse amenazas muy graves para la independencia de los magistrados las intromisiones políticas: son frecuentes, pero no irresistibles. El magistrado recto no las toma en serio y es muy raro que esta inflexibilidad suya le produzca algún perjuicio. El verdadero peligro no viene de fuera; es un lento agotamiento interno de las conciencias, que las hace a quiescentes y resignadas: una creciente pereza moral, que a la solución justa prefiere, cada vez más, la transacción, porque ésta no turba la vida tranquila y porque la intransigencia exige demasiado trabajo ( ...) la pereza lleva a adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la curiosidad crítica y esclerosis de la sensibilidad humana; a la punzante piedad que obliga al espíritu a vigilar permanentemente, sustituye con los años la cómoda indiferencia del burócrata, que le permite vivir dulcemente adormecido ( ...) el anciano magistrado cayó unos instantes, y después concluyó: - créame, la peor desgracia que podría ocurrirle a un magistrado, sería la de enfermar de ese terrible morbo de los burócratas que se llama el conformismo. Es una enfermedad mental, similar a la agarofobia: el terror de su propia independencia; una especie de obsesión, que no espera las recomendaciones externas, sino que se les anticipa; que no se doblega ante las presiones de los superiores, sino que se las imagina y les da satisfacción de antemano”. En otras palabras, el juez de Calamandrei es celoso de su independencia, probo y trabajador, siempre atento y dispuesto a desplegar el 2 CALAMANDREI, Piero. “Elogio de los Jueces, escrito por un abogado”, Colección Clásicos del Derecho, Librería EL Foro, Buenos Aire, traducción de la Tercera Edición Italiana, de Firenze, publicada por Le Monnier, traducción de Ayerra Redín, Santiago Sentis Melendo, Conrado Finzi, Buenos Aires, 1997, pp.217-218.

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Para Carnelutti, juez es quien tiene “juicio”3, lo cual sólo puede ser interpretado como aquel atributo consistente en la sabiduría que entrega el conocimiento de la ley, la prudencia y la experiencia, competencias que son relevantes mencionar porque son las que se buscarán en quien ocupe este cargo.

Juez es quien ejerce una de las potestades que emanan de la soberanía del Estado, cual es la jurisdicción, es decir la facultad de decir el derecho, dictando normas de ejecución obligatoria para las partes a quienes afecta el caso en concreto, y con la facultad de hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza monopolizada por el Estado.

El juez tiene igualmente, un contacto directo con la ciudadanía, con personas de carne y hueso, con nombres y apellidos, domicilio conocido, y les afecta directamente en su propiedad, libertad, relaciones laborales y de familia, más que cualquier otro funcionario público, por tanto, se requiere que el juez sea una persona competente en lo académico, que tenga herramientas de comunicación asertiva, lenguaje claro, manejo de situaciones críticas y trabajo bajo presión.

Como se ha anticipado, en este trabajo abordaremos los principios básicos de la actividad de un juez en un Estado Democrático de Derecho, desde cuatro perspectivas: Por una parte, el Estatuto del Juez Iberoamericano, por su relevancia en la región, al tratarse de un texto que resume el esfuerzo de numerosos poderes judiciales, de brindarse un marco común de lo que debe ser un juez. Igualmente se examinarán los Principios de Bangalore, de gran impacto sobre todo en las asociaciones gremiales de jueces. Por otro lado, tomaremos la denominada corriente “garantista” del derecho procesal, por la influencia que destacados y prominentes autores han plasmado en nuestra realidad jurídica, y que se contrapone de manera radical a la cuarta perspectiva que se abordará en este trabajo, la denominada corriente “activista” del derecho procesal, que también cuenta con un peso e influencia en muchos autores, sobre lo que debiese ser un juez.

Ya expuesto el tipo de juez que se configura en cada una de estas perspectivas, se examinarán cuatro modelos o alternativas, que son utilizadas por diversos sistemas jurídicos a nivel comparado: elección de jueces por el Poder Legislativo, elección de jueces por el Poder Ejecutivo, elección de jueces por elección popular y elección de jueces mediante un organismo autónomo como un “Consejo de la Magistratura”. Se excluye de esta descripción cualquier alternativa de nombramiento de jueces árbitros, por considerar que excede los límites de este trabajo.

Finaliza este estudio con un análisis de cada uno de los requisitos del juez, según las cuatro perspectivas señaladas, en relación a cada uno de los modelos de nombramiento de juez que se han indicado, para terminar con una conclusión y opinión fundada de lo que sería, en la mirada de quien suscribe, el juez que necesita un Estado Democrático y Constitucional de Derecho.

3 CARNELUTTI, Francesco. “Cómo se hace un proceso”, traducción de Santiago Sentís Melendo y Merino Ayerra Redín, Editorial Juris, en Clásicos Jurídicos 1, Director Adolfo Alvarado Velloso, Colaborador Maximiliano García Grande, disponible en academia de derecho.org, revisada con fecha 26 de noviembre de 2019.

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El Estatuto del Juez Iberoamericano4, establece que “se consideran esenciales los siguientes principios que los diversos Estados deben incorporar a sus específicas realidades”, y pasa a mencionar los siguientes:

1) Sumisión exclusiva a la ley, entendida como sometimiento a la Constitución y las leyes5;

2) Independencia, entendida como independencia de otros poderes del Estado, de diversas fuerzas sociales, económicas y políticas, así como frente a los propios órganos judiciales;

3) Carrera judicial, de la cual desprende a su vez: a) selección, los jueces deben ser seleccionados mediante pruebas públicas abiertas a Licenciados en Derecho y mediante criterios objetivos y técnico-jurídicos, seguido de un curso o período de formación, b) progresión, es decir carrera funcionaria por criterios de mérito y antigüedad, y c) tribunal supremo, elegidos por promoción de los tribunales de segunda instancia, en base a criterios de antigüedad y mérito, y una parte puede ser seleccionada mediante concurso abierto a otros juristas de gran mérito y reputación intachable;

4) Garantías e incompatibilidades, pues los jueces deben ser a título definitivo, no a plazo, inamovibles salvo proceso administrativo disciplinario, exentos de responsabilidad disciplinaria por el tenor o contenido de sus resoluciones, incompatibles con cualquier otra función pública o privada, remunerada o no, salvo la enseñanza y la investigación jurídica, incompatibles con la inscripción en partidos políticos, actividades partidistas u otros cargos políticos, pudiendo sin embargo asociarse profesionalmente, debiendo gozar de un estatuto económico compatible con la dignidad y relieve de su función social, las que no serán inferiores a otros titulares de otros poderes del Estado, ni podrán ser disminuidas, teniendo además derecho a la jubilación con una remuneración equivalente a su categoría profesional, reconociéndose finalmente el perfeccionamiento profesional a todos los jueces, sin distinción;

5) Órgano de autotutela, es decir que la gestión administrativa y disciplinaria debe estar radicada en órganos políticamente independientes, integrados al Poder Judicial, que garanticen su gobierno autónomo y la independencia de los jueces; 6) Régimen disciplinario, cuyas conductas proscritas serán definidas por ley, las que serán conocidas por un órgano del propio Poder Judicial, debiendo tramitarse en procedimiento que de lugar al empleo de todos los medios de defensa y específicamente contradictorio, y sus sanciones más graves sólo podrán ser tomadas por mayoría cualificada; 4 ESTATUTO DEL JUEZ IBEROAMERICANO, unión internacional de magistrados. Grupo de trabajo iberoamericano, Disponible en https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/1981/estatuto-juez-iberoamericano.pdf?sequence=1&isAllowed=y

5 BORDALÍ plantea al respecto, que la organización judicial debe ampliar sus fines, dejando de circunscribirse de manera exclusiva a la solución de la “litis”, para pasar a desempeñar una función de garantía de los derechos de los individuos frente al poder político, siendo entonces sus principios fundamentales la independencia, la unidad y exclusividad. En esta mirada, el juez hace más que resolver conflictos intersubjetivos de intereses, y se convierte en un protector de las garantías fundamentales de los ciudadanos, en una suerte de control horizontal respecto de otros poderes del Estado. En BORDALÍ Salamanca, Andrés.

(2009). ORGANIZACIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO CHILENO: UN PODER FRAGMENTADO. Revista chilena de derecho, 36(2), 215-244. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372009000200002

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Por su parte los Principios de Bangalore6, enuncian a modo “Valores”, seis principios que debe reunir el juez:

a) Independencia

b) Imparcialidad

c) Integridad

d) Corrección

e) Igualdad

f) Competencia y diligencia

Adolfo Alvarado Velloso7 plantea un esquema de ordenamiento teórico, en el que se observan “deberes” y “facultades” de los jueces, y entre los deberes, distinguiendo entre deberes funcionales esenciales, y deberes funcionales legales, señala que entre los primeros se encuentran:

a) la independencia

b) la imparcialidad

c) la lealtad

d) la ciencia

e) la diligencia

f) el decoro

También reconoce la existencia de deberes procesales de dirección, facultades ordenatorias en cuanto al proceso en sí mismo, en cuanto a los sujetos intervinientes, y en cuanto al objeto del pleito, facultades conminatorias y sancionatorias, y finalmente facultades decisorias.

Alvarado Velloso se inscribe doctrinariamente dentro de la llamada “corriente garantista” del derecho procesal, que según afirma la “Moción de Valencia”8, “la condición del juez como tercero, esto es extraño a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso 6 Disponible en https://www.unodc.org/documents/ji/training/19-03891_S_ebook.pdf, revisada con fecha 05

de mayo de 2021.

7 ALVARADO Vel oso, Adolfo. “El Juez, sus deberes y facultades, Los derechos procesales del abogado frente al juez”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 11 a 28.

8 MONTERO Aroca, Juan; Alvarado Vel oso, Adolfo, Ariano Deho, Eugenia; Cipriani, Franco; Domínguez, Federico G.; Correia De Mendoza, Luis; Monteleome, Girolamo. “Moción de Valencia y Declaración de Azul”, Serie Breviarios Procesales Garantistas, 1ª Edición, Rosario, 2013, Argentina, Fundación para el Desarrol o de las Ciencias Jurídicas, pp.14-17.

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En una vereda opuesta encontramos el denominado activismo judicial. Un juez en búsqueda activa de la justicia, que debe velar por el equilibrio de las partes en el proceso, dando mayor soporte a la parte más débil, ordenar prueba de oficio y dirigir el procedimiento.

Tomemos como ejemplo de ello el Informe de Foro para la Reforma Procesal Civil, que antecede al Proyecto del Código Procesal Civil Chileno, contenido en el ejemplar N° 21 de la Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Departamento de Derecho Procesal, del año 200810, que respecto del rol de los jueces señala lo siguiente: “La dirección del proceso y el impulso procesal están confiados al Tribunal. De esta manera se prioriza una tutela judicial efectiva y rápida, en el entendido que justicia dilatada es justicia denegada. (…) En ejercicio de la dirección del proceso, el juez puede aplicar el principio de oportunidad, hacer un examen de admisibilidad y subsistencia de la acción y, eventualmente, dictar un fallo inmediato. (…) Como consecuencia de esta amplia facultad, le incumbe la dirección de las audiencias que deben desarrollarse en forma integral en su presencia. (…) No obstante lo anterior, el juez no tendrá facultades para ordenar ni sugerir a las partes la realización de arbitrajes o mediaciones para la solución de la controversia, sin perjuicio del derecho de éstas para solicitar la suspensión del procedimiento para los fines que estimen pertinentes. (…) El juez deberá tener plena actividad probatoria durante la audiencia preliminar (ordenar prueba, excluirla, etc). Esta posición es de minoría.

(…) Durante el juicio, el juez además de dirigir la audiencia podrá formular las preguntas aclaratorias respecto de las declaraciones de parte coma testimonial y pericial”.

9 MEROI, Andrea. “La imparcialidad judicial”, Serie Breviarios Procesales Garantistas, 1ª Edición, Rosario, 2013, Argentina, Fundación para el Desarrol o de las Ciencias Jurídicas, pp.2-3.

10 UNIVERSIDAD DE CHILE, Facultad de Derecho. “El anteproyecto de código procesal civil”, en Revista de Derecho Procesal, N° 21, año 2008, p. 16.

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Esta mirada trae múltiples consecuencias, por ejemplo, en materia de carga probatoria. Así, Hunter sostiene que “la carga de la prueba constituiría un aspecto inherente y estrictamente ligado a la disponibilidad del derecho o de la excepción. Si el ejercicio en concreto de la jurisdicción está subordinado a la demanda de quien tenga legitimación e interés para actuar, también la prueba debe serlo porque de ella depende el acogimiento de esta misma demanda. Por ende, si al juez se le permite aportar elementos de convicción entonces habrá una infracción a la carga de la prueba (…) En buena síntesis, para esta posición la aportación de los hechos y la actividad probatoria forman parte más del principio dispositivo, quedando dicha actividad en manos de los litigantes; en consecuencia, el órgano jurisdiccional no podría proponer medios de prueba sin entrometerse gravemente en la naturaleza privada de los derechos e intereses objeto del litigio (…) No comparto esta doctrina (…) Doctrinariamente se han reconocido dos elementos en el principio en cuestión: en primer término, que la alegación de los datos o elementos fácticos corresponde a los titulares de los derechos e intereses. En segundo término, que la prueba de esos hechos le corresponde a las partes quienes están encargadas de recopilar y suministrar al juez todo el 11 HUNTER Ampuero, Iván. (2010). El principio dispositivo y los poderes del juez. Revista de derecho (Valparaíso), (35), 149-188. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512010000200005

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En la línea de Hunter, Jorge W. Peyrano12, al referirse a las distintas corrientes procesales imperantes en la Doctrina, y en concreto al describir el garantismo procesal, señala que “el juez del proceso civil no es un árbitro deportivo únicamente interesado en que los jugadores observen las reglas del juego, sin poder agregar ni modificar nada de lo que hicieren o dejaran de hacer aquéllos. El resultado de dicha preterición es el minimalismo procesal del que hablaremos más luego. A ello se suma una lectura de la Constitución Nacional que no es, pensamos, la correcta porque ésta privilegia, ante todo, que el proceso civil se corone con una sentencia justa”. Para Peyrano, el juez debe ir más allá de la Constitución y las leyes, en la búsqueda de una sentencia justa, pues al seguir la corriente

“garantista”, se termina irremediablemente en un “minimalismo procesal”, que conduce a un juez que se limita a observar el respeto a las reglas del juego, ya que “la vuelta al pasado que involucra el minimalismo procesal en lo tocante a la función judicial implica un retorno del juez –fantoche que ya era objeto de escarnio a comienzos del siglo XX. Dicha manifestación de un liberalismo procesal exacerbado, determina que los jueces deban ser “fugitivos de la realidad” por obligarlos a cerrar los ojos ante la comprobación de que, fatalmente, su pasividad redundará en un pronunciamiento que no distribuirá el pan de la Justicia”. Así, describiendo la postura contraria al “garantismo procesal”, esto es el “activismo procesal”, sostiene que “el activismo procesal propone una lectura distinta de la Constitución Nacional; el activismo procesal se caracteriza por depositar en manos de los jueces la facultad de dictar pruebas oficiosas o para mejor proveer, pero no se agota con el otorgamiento de dicha atribución (…) Parte de la premisa de privilegiar a ultranza el proceso justo o, mejor, el proceso con resultado justo, en la medida en que la Justicia humana – siempre deficitaria y fragmentaria– puede lograrlo”.

12 PEYRANO, Jorge W. “Acerca de los "Ismos" en materia procesal civil”. THEMIS: Revista de Derecho, ISSN

1810-9934, Nº. 58, 2010 (Ejemplar dedicado a: Derecho Procesal Civil), págs. 23-27, disponible en formato electrónico, en portal Dialnet, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5110637

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señalaba que “es necesario que los propios jueces tomen conciencia que la tarea y autoridad que la sociedad les entrega y reconoce, llega más lejos que ser simples aplicadores de disposiciones legales (…) la moderna doctrina por su parte, reconociendo la función social del proceso judicial, ha perfilado lo que denomina el principio de autoridad, que ha significado una morigeración del principio dispositivo y que se traduce en un reconocimiento de mayores facultades al juez -sin llegar a ser inquisitivo- de manera que pueda imponer al proceso su propio sello de investigación. Códigos de reciente data han recogido estas ideas consagrando disposiciones que ponen al juez en un sitial de mayor protagonismo en la conducción del proceso. Así, por ejemplo, el Código Colombiano”.

Para hacer un listado que defina las características o atributos de un juez de orientación activista, se tendrán en cuenta los autores citados anteriormente, que comparten la necesidad que el juez efectivamente haga justicia, de equilibrio a las partes en el proceso, y recurra a los argumentos y herramientas que sean necesarios para cumplir ese objetivo. Un buen resumen lo encontramos en una reciente entrevista realizada a Manuel Atienza14, para quien el juez:

• Debe conocer el derecho positivo.

• Debe conocer ciertas técnicas para utilizar adecuadamente el derecho positivo, principalmente técnicas de argumentación.

• Debe reunir ciertas virtudes éticas: valor, honestidad, y la virtud central, que es la prudencia, que sintetiza las otras.

• Debería tener una formación en filosofía moral.

• La labor del juez es hacer justicia a través del derecho. Incluso cuando hay supuestos trágicos en que ello no es posible, porque no se pueda hacer justicia dentro del derecho.

• El buen juez debe encontrar las resoluciones justas y bien argumentadas dentro del derecho.

3.- Los modelos de generación de jueces. De manera intuitiva se puede desde ya afirmar que no es menor la decisión de adoptar un sistema u otro de generación de jueces, por la forma en que afecta los principios y deberes del juez, y que ciertas formas favorecen una mirada y rol específico del juez, siendo por tanto dicha decisión un asunto político de la mayor relevancia. No es mera técnica, o formalidad, pues cada sistema responde de manera más o menos satisfactoria, a las grandes corrientes procesales examinadas anteriormente.

13 BALBONTÍN Retamales, Alberto. “Las atribuciones del juez en el proceso civil”, en Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho Procesal, Director Mario Verdugo Marinkovic, Tomo II, 1976-2010, Ed. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, pp. 783-794.

14 Cápsula Nº 6, “la labor del juez”, Canal “Enfoque Jurídico al Día”, publicado el 3 de junio de 2019 en la plataforma Youtube, disponible en https://youtu.be/EYgxbYA0DlU, enlace revisado con fecha 17 de septiembre de 2020.

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3.1.- Designación hecha por elección popular.

Con diversos matices, corresponde a un sistema en el que finalmente, el juez es designado en su cargo mediante elección popular, voto directo, del mismo modo que la elección de un parlamentario o del Presidente de la República. A modo de ejemplo, tomaremos el caso de Bolivia, que en su Constitución Política, artículo 182, establece que

“Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante sufragio universal”.

La Ley del Órgano Judicial, Ley 025, establece igualmente lo siguiente:

“Artículo 18. (REQUISITOS).

Para postular a cualquier cargo de las jurisdicciones ordinaria y agroambiental, se requiere cumplir con los siguientes requisitos generales: 1. Contar con nacionalidad boliviana;

2. Ser mayor de edad;

3. Haber cumplido con los deberes militares en el caso de los varones; 4. No tener pliego de cargo ejecutoriado ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal pendiente de cumplimiento;

5. No estar comprendido en los casos de prohibición, inelegibilidad ni incompatibilidad establecidos en la Constitución y la presente Ley; 6. Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral;

7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del país en el marco de lo establecido en la Disposición Transitoria Décima de la Constitución;

8. Poseer título de abogado o abogada en provisión nacional; y 9. No haber sido destituido con anterioridad por el Consejo de la Magistratura.

Designación hecha por el poder legislativo”.

Por su parte el artículo 21 de la citada ley prescribe lo siguiente: 15 El orden de los sistemas expuestos en este trabajo fue extraído, en parte, de CALIDONIO Lira, Benjamín,

“Sistemas de Nombramiento de Jueces y su aplicación actual en el derecho comparado”, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Profesor Guía Davor Harasic Yaksic, Santiago, Chile, 2011.

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“Artículo 20. (POSTULACIÓN Y PRESELECCIÓN).

I. Para ser elegida magistrada o magistrado del Tribunal Supremo o Tribunal Agroambiental, cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos en el parágrafo VI del Artículo 182 de la Constitución Política del Estado y la presente Ley, podrá presentar su postulación ante la Asamblea Legislativa Plurinacional.

II. Las y los aspirantes podrán postularse de manera directa o, en su caso, podrán ser postuladas y postulados por organizaciones sociales o instituciones civiles debidamente reconocidas.

III. La Asamblea Legislativa Plurinacional, por el voto de dos tercios de sus miembros presentes, realizará la preselección de las y los postulantes, habilitando hasta cincuenta y cuatro precalificados, por circunscripción departamental, para el Tribunal Supremo de Justicia; para el Tribunal Agroambiental, habilitará hasta veintiocho precalificados, por circunscripción nacional, en ambos casos la mitad de personas precalificadas deberán ser mujeres; y remitirá las nóminas al Órgano Electoral Plurinacional. En ambos casos se respetará la interculturalidad y equivalencia de género.

IV. La Asamblea Legislativa Plurinacional efectuará la preselección, en base a una previa calificación y evaluación meritocrática. El Órgano Electoral Plurinacional procederá a la organización única y exclusiva del proceso electoral.

V. Las y los postulantes, organizaciones sociales, instituciones o persona alguna, no podrán realizar campaña electoral a favor de sus candidaturas, bajo sanción de inhabilitación.

VI. El Órgano Electoral será el único responsable de difundir los méritos de las candidatas y los candidatos.

VII. Las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y del Tribunal Agroambiental, serán elegidas y elegidos por sufragio universal, libre, secreto y obligatorio, de las nóminas seleccionadas y aprobadas por la Asamblea Legislativa Plurinacional.

VIII. En el proceso de postulación, preselección y selección, participará activamente el control social de acuerdo a ley.

IX. En el proceso de postulación y preselección se garantizará la participación ciudadana.

X. La elección de Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia se realizará por circunscripción departamental; en tanto que para el Tribunal Agroambiental será por circunscripción nacional.

XI. La Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional ministrará posesión en sus cargos”.

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Ante la recién estrenada Constitución de 2009, el entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, señor Eddy Wálter Fernández Gutiérrez16, afirmaba lo siguiente: “La selección de los magistrados se hará por sufragio universal. Este sistema tiene la dificultad de afectar el profesionalismo de los escogidos pues su elección no sería por su capacidad profesional sino por simpatías o antipatías de los electores, dejando de lado a notables juristas y destacados miembros del Poder Judicial, que no podrán culminar su carrera en los más altos cargos del mismo.

La Asamblea Legislativa Plurinacional, órgano político por excelencia, efectuará por 2/3 de sus miembros presentes la preselección de las postulantes y los postulantes por cada departamento. Con esto, el avance que se logró con las reformas constitucionales de 1994-1995 hacia la meritocracia sufre un nuevo y grave retroceso con el retorno a un sistema partidocrático. Por otro lado, la remisión al Órgano Electoral de la nómina de los precalificados para que éste proceda a la organización, única y exclusiva, del proceso electoral, no va a impedir, pese a la prohibición expresa, que a través de variados mecanismos se activen los partidos políticos en campañas de candidatos, que luego de ser elegidos desfigurarán la independencia del Órgano Judicial con adscripciones y lealtades a sus electores y a los partidos políticos.

En la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber sido autoridad originaria, cosa que no sucede en la elección de autoridades de la justicia comunitaria. La edad requerida para ser magistrado disminuye de 35 a 30 años. Se suprime la reelección y no se establece ningún tipo de excepción. Esto podría ocasionar el “golondrineo” de los candidatos a diferentes órganos, limitando el ingreso de nuevas generaciones y provocando el copamiento político partidario en extremo. Este “golondrineo” se confirma con el tiempo de mandato, pues seis años pueden ser insuficientes para las aspiraciones de los ciudadanos interesados, lo que además obligará a una mayor relación de dependencia con los partidos políticos”

16 Artículo publicado en Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), FERNÁNDEZ Gutiérrez, Eddy Wálter, “El sistema judicial boliviano de acuerdo a la nueva Constitución”, Número 10, Año 3, julio de 2009, páginas 7 a 8. La Revista además hace notar al pie que “Entre la entrega de este artículo y la publicación de la revista, el Magistrado Eddy Fernández fue suspendido de sus funciones por la Cámara de Diputados de Bolivia. A la fecha de cierre de edición, la Decana de la Corte Suprema venía ejerciendo temporalmente la Presidencia”.

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Los movimientos de reforma judicial que se manifestaron en distintas épocas en los Estados Unidos han dado lugar a los diversos sistemas de selección judicial que existen actualmente. En un principio, los jueces eran nombrados por el gobernador o el órgano legislativo. A mediados de 1800, las elecciones judiciales cobraron gran popularidad, en tanto proporcionaban a los jueces una base política independiente, libre de la influencia de los funcionarios responsables de su nombramiento. Posterior- mente, como reacción a la influencia que ejercían los partidos políticos y la maquinaria política respecto de los jueces, se creó la elección apartidaria de los jueces. Finalmente, a fin de atenuar la importancia de las maquinarias de los partidos políticos y de incrementar la independencia del Poder Judicial, se desarrolló un sistema de selección al que se denomina comúnmente Plan Missouri, dado que fue éste el primer estado en adoptar el sistema. Con el Plan Missouri, una comisión integrada tanto por abogados como por legos recomienda a un grupo de personas para una magistratura y es el gobernador quien nombra a uno de los integrantes de ese grupo para el cargo. Luego de desempeñarse durante un determinado período, el juez se presenta a una elección de retención para conservar su cargo.

El conflicto relativo a la selección de los jueces en los Estados Unidos se relaciona en gran medida con una controversia teórica sobre el grado en que los jueces deben responder a los votantes o actuar con independencia del control electoral. Por cierto, la controversia también tiene un aspecto político, ya que a ciertos intereses les resultará beneficioso que los jueces respondan a sus electores antes que jueces más independientes. El partido mayoritario en un estado, por ejemplo, probablemente prefiera a los jueces electos, ya que el sistema asegurará que el partido obtenga más cargos políticos para sus miembros.

No obstante, pese a los problemas que plantean las elecciones judiciales, como campañas indecorosas, publicidad de campaña maliciosa e inmensas contribuciones por parte de sectores que aspiran a determinar el resultado de los litigios, en la mayoría de los estados aún gozan de gran aceptación entre los votantes. Algunos líderes de la comunidad jurídica estadounidense, como la ex jueza de la Corte Suprema de Justicia Sandra Day O’Connor, han trabajado arduamente para que los estados adopten el Plan Missouri. La Jueza O’Connor 17 Profesor de Ciencias Políticas de la Universidad de Texas, EEUU.

18 Artículo publicado en Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), CHAMPAGNE, Anthony,

“La elección de jueces en los Estados Unidos”, Número 10, Año 3, julio de 2009, páginas 12 a 14

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Es destacable también la reflexión personal que realiza el profesor Robert H.

Alsdorf19, narrando lo que fue su propia experiencia como juez en el sistema norteamericano, frente a una reelección20: “Soy consciente de que esta realidad me afectó como juez, y aún más cuando las elecciones se aproximaban. Solía preguntarme “¿Qué pensará el público de esta sentencia? Si me expreso de este modo, ¿votarán por mi remoción?” Este tipo de planteamientos tiene un aspecto positivo y otro negativo. El aspecto negativo es el siguiente: si me preocupa demasiado conservar mi cargo, es posible que no me exprese según lo exige la ley y que simplemente me pronuncie como desea la mayoría. Esta postura tendría un efecto devastador e injusto para las minorías menos favorecidas. El as- pecto positivo es este otro: tengo en claro que debo proporcionar una explicación pública de mi sentencia, a fin de que las personas puedan comprender por qué me pronuncié de este modo. Desde hace ya tiempo, estoy convencido de que la persona más importante frente al Estado no es la parte vencedora, sino la parte perdedora. Esta última merece saber que su pretensión ha sido escuchada, que todos los argumentos han sido considerados. La parte obligada tiene derecho a saber por qué su argumento más persuasivo resultó insuficiente. Si la posibilidad de estar sujetos a elecciones nos obliga como jueces a tener en cuenta el derecho a saber del público, entonces se trata de un fenómeno positivo.

(…) Como contrapartida, las elecciones también suponen ciertos peligros. Las campañas para ocupar cargos judiciales pueden ser costosas. Tengo la suerte de vivir y trabajar en un estado en el que existe una antigua tradición de elecciones profesionales y apartidarias para el Poder Judicial y en el que los abogados hacen campaña para los jueces (y donde los mismos jueces respetan la premisa ética de no solicitar fondos); sin embargo, en otros estados las presiones son gigantescas, el grado de partidismo es evidente, y la necesidad de fondos y la influencia del dinero son imperantes”.

El modelo norteamericano es complejo y no ha estado exento de revisiones y críticas.

John R. Vile21 describe el sistema judicial norteamericano y su sistema de nombramiento a grandes rasgos de la siguiente manera (traducción propia): “Debido a que los Estados Unidos es un sistema federal que divide los poderes entre los gobiernos nacionales y estatales, cada 19 Entre 1990 y 2004 se desempeñó como juez para asuntos civiles y penales en los tribunales de 1ª instancia de Seattle, estado de Washington. Durante este período también cumplió un mandato como presidente del tribunal civil. En el año 2005 se jubiló como juez. Actualmente ocupa el cargo de jurista distinguido residente en la Escuela de Derecho de la Universidad de Seattle y, a través de Alsdorf Dispute Resolution se desempeña como árbitro, mediador y auxiliar judicial especial (special master) por designación del tribunal o por acuerdo de las partes. En 1973, se graduó de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale.

20 Artículo publicado en Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), ALSDORF, Robert H.,

“Elecciones judiciales: una opinión personal”, Número 10, Año 3, julio de 2009, páginas 15 a 17.

21 VILE, John R. “Essential Supreme Court Decisions, summaries of leading cases in U.S. Constitutional Law”, 15° Ed., Rowman & Littlefield Publishers, inc., United Kingdom, 2010, pp.103-104.

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Todos los jueces federales sirven durante su "buen comportamiento", lo que significa que permanecen en el cargo hasta que mueren, se jubilan o son acusados, condenados o destituidos de su cargo (aunque algunos jueces federales inferiores han sido destituidos, no hay juicio político de un juez de la Corte Suprema de EE. UU. Que haya dado lugar a tal convicción). El Congreso puede subir, pero no bajar, los sueldos de los jueces durante su mandato (…) Los jueces se encuentran en la línea divisoria entre la ley y la política. Las batallas de confirmación del juez federal se han vuelto particularmente amargas en los últimos años. Los jueces son invariablemente abogados con devoción a los principios legales y conocimiento de los precedentes. Como ciudadanos son conscientes de las opiniones que les rodean”22. Por el año 1990, un grupo de funcionarios de diferentes escalafones del Poder Judicial Chileno realizaron una visita a los Estados Unidos de Norteamérica, con el objeto de conocer su sistema judicial23. En su presentación ante la Asociación Regional de Magistrados de Magallanes y del Colegio de Abogados de la misma ciudad, expusieron los resultados de dicha visita, y entre las críticas señalan que “es muy discutido el régimen de elección popular y ya esta en regresión pues se presta a corrupción. El método mixto lleva a costosas campañas electorales que suelen liderar los propios abogados, sin perjuicio del rol importante que desempeña la política. Pero también conviene destacar que los jueces ya elegidos son responsables y cuidan su independencia e imparcialidad. En el sistema mixto y en el federal 22 Versión original: “Because the United States is a federal system that divides powers between the national and state governments each state has its own court system it's therefore more accurate to refer to 51 court systems than to one like the system of national courts descripted below, most State courts are arranged hierarchically, with three or four levels of courts. There are typically three or four such levels with lower trial courts reviewed by appel ate courts. States all have an equivalent to the US Supreme Court, but sometimes they use different terminology to describe such courts (…) State judge may be appointed, elected, or fil ed by some combination of these two methods. By contrast the president appoints al federal judge subject to the

“advice and consent” of the US Senate. Al federal judge serve during “good behavior”, meaning that they remain in office until they die, retire, or are impeached, convicted or removed from office (although some lower federal judges have been so removed, no impeachment of a US Supreme Court justice has ever resulted in such of conviction). Congress may rise but not lower the salaries of judge during their tenure in office (…) Judges straddle the line between law and politics. The confirmation battles of federal judge had become particularly bitter in recent years. Judges are invariably lawyers with devotion to legal principles and knowledge of precedents. As citizens they are aware of the opinions around them”

23 Rodríguez Espoz, Jaime. “Algunas notas sobre el sistema judicial de los Estados Unidos de Norteamérica”, Charla organizada por la Asociación Regional de Magistrados de Magllanes para los miembros de esa agrupación y del Colegio de Abogados de Magallanes A.G., Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 115, año 1990, en Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho Constitucional, Tomo V, Director Mario Verdugo Marinkovic, Subdirector Domingo Hernández Emparaza, Editorial Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 251 a 271.

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En el compendio de análisis de buenas prácticas del Bingham Centre for the rule of law, denominado “Appointment, tenure and removal of Judges under Commonwealth Principles”24, que explora la forma en que se nombran los jueces en 49 países que siguen dicha tradición jurídica, se describe el sistema de nombramiento de jueces señalando que

“Los Principios de la Commonwealth Latimer House no especifican el mecanismo por el cual los jueces deben ser nombrados. Sin embargo, las Directrices de la Casa Latimer indican que se debe utilizar un 'proceso independiente' y recomiendan que se establezca una comisión de nombramientos judiciales, en los Estados donde no exista tal mecanismo" (traducción propia).25

El estudio describe la participación del poder ejecutivo y legislativo en el sistema de nombramientos. Sobre la participación del poder ejecutivo, señala que no es frecuente encontrar sistemas de nombramiento únicamente definidos por el poder ejecutivo. “Ahora es relativamente poco común que los nombramientos judiciales estén en manos del ejecutivo solo, sin la participación de ningún otro organismo público en la selección o preselección de candidatos. Solo el 19% de las jurisdicciones del Commonwealth tienen sistemas de designación solo para ejecutivos en este sentido" (traducción propia)26. Respecto de aquellos sistemas de nombramiento mediante el poder legislativo, esta no aparece como exclusiva, y siempre está cruzada con la participación de otros poderes del Estado: “En el 21% de las jurisdicciones del Commonwealth existe alguna participación legislativa en el nombramiento de jueces, generalmente mediante la confirmación de candidatos seleccionados por una comisión de nombramientos judiciales” (traducción propia)27. El sistema más común sin lugar a dudas es el sistema mediante comisión de nombramientos. “En el 81% de las jurisdicciones del Commonwealth hay una comisión de nombramientos judiciales que desempeña algún papel en la selección o preselección de candidatos para el nombramiento judicial. Es importante asegurarse de que las comisiones de nombramientos judiciales sean 24 BINGHAM CENTRE FOR THE RULE OF LAW. “Appointment, tenure and removal of Judges under Commonwealth

Principles”,

julio

de

2015,

disponible

en

formato

electrónico

en

https://binghamcentre.biicl.org/publications/the-appointment-tenure-and-removal-of-judges-under-commonwealth-principles-a-compendium-and-analysis-of-best-practice#:~:text=Media-

,The%20Appointment%2C%20Tenure%20and%20Removal%20of%20Judges%20under%20Commonwealth%

20Principles,and%20Analysis%20of%20Best%20Practice&text=An%20independent%2C%20impartial%20and

%20competent,to%20the%20Rule%20of%20Law. Revisada con fecha 10 de septiembre de 2020.

25 Versión original: ““The Commonwealth Latimer House Principles do not specify the mechanism by which judges should be appointed. However, the Latimer House Guidelines indicate that an ‘independent process’

should be used, and recommend that a judicial appointments commission be established where no such mechanism exists”.

26 Versión original: “It now relatively uncommon for judicial appointments to be in the hands of the executive alone, without the involvement of any other public body in selecting or shortlisting candidates. Only 19% of Commonwealth jurisdictions have executive-only appointment systems in this sense”.

27 Versión original: “In 21% of Commonwealth jurisdictions there is some legislative involvement in the appointment of judges, usually by way of confirmation of candidates selected by a judicial appointments commission”.

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Las críticas al sistema de nombramiento de jueces Norteamericano no han faltado, justamente por la compleja relación que tiene dicho sistema con la política contingente.

Preguntas que tienen origen histórico y político, y que abordan la forma de nombramiento, la permanencia en el cargo y las causales de remoción, todo con miras a obtener jueces más independientes, imparciales y calificados. En 2001, se publica en la William & Mary Bill of Rights Journal, Volumen 10-1 (2001), un artículo que justamente a raíz de estos problemas, explora los distintos sistemas de elección de jueces comparados, focalizándose en los sistemas europeos29, describiendo sus sistemas de nombramiento, permanencia y remoción, y como ello podría afectar la independencia de los jueces. En efecto, en relación a las críticas al sistema Norteamericano de designación de jueces, señala que “al final de la convención, los autores de la Constitución habían tomado dos decisiones con respecto al nombramiento de jueces federales: cómo serían seleccionados y cuánto tiempo conservarían sus trabajos.

Pero, ¿hicieron buenas elecciones? A juzgar por los comentarios contemporáneos, especialmente sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos, la respuesta parece ser "no".

Como escriben los profesores David Strauss y Cass Sunstein, "es difícil encontrar a alguien 28 Versión original: “In 81% of Commonwealth jurisdictions there is a judicial appointments commission which plays some role in the selection or shortlisting of candidates for judicial appointment. It is important to ensure that judicial appointment commissions are genuinely independent and that their members have among them sufficient expertise and experience to assess the quality of candidates. An emerging standard of best practice is that judges and representatives of the legal profession (academic and practising) should constitute at least half the members of the commission, which is the case in 63% of Commonwealth jurisdictions. It may also be valuable for a commission to include ‘lay’ members who offer a civil society perspective on the court system, or contribute expertise in other relevant disciplines such as human resources. The legal framework should ensure that the selection of lay members does not fal under political control. The need for gender balance and the representation of minorities on the commission should also be considered. Other structural features that may affect the independence of a commission include who chairs the commission (in 72% of jurisdictions it is the Chief Justice), how long its members serve and with what security of tenure, and the extent to which the funding and staffing arrangements of the commission enable it to operate with autonomy”.

29LEE Epstein, Jack C. Knight, Olga Shvetsova. “Comparing Judicial Selection Systems”, Wil iam & Mary Bil of Rights Journal, Volumen 10-1 (2001), p. 8, disponible en https://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol10/iss1/3/, página revisada con fecha 10-09-2020.

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En relación a la designación de los Jueces de la Corte Suprema Nortemaericana, se trata de un sistema mixto, de designación del Presidente de la República, previa aprobación del Senado31. Sobre este sistema, el Ministro de la Excelentísima Corte Suprema, don Marcos Libedinsky Tschorne32, reflexiona en torno a la polémica suscitada por el rechazo por parte del Senado Norteamericano, de la nominación del Juez elegido por el Presidente Reagan.

“Los sectores liberales rechazaron decididamente la nominación de Bork-profesor universitario y actual juez de una corte de apelaciones federal-objetando la posición de este último en controversias constitucionales de gran importancia en los Estados Unidos, como ser la situación de las minorías, de las mujeres en relación a su derecho al aborto, de los pobres y de los desamparados que se dirigen a los tribunales, y últimamente hacia la Corte Suprema, en resguardo de sus libertades y derechos y reclamando que se haga efectivo el principio de la igualdad ante la ley. Atacaban, asimismo, la filosofía general de Bork en materias judiciales y, en particular, sus puntos de vista acerca de la labor que corresponde a los jueces al interpretar la constitución (…) Por el otro lado grupos conservadores, y el propio presidente Reagan que en todo momento apoyó ardorosa mente su nominación, Eliana Bohr afirmando el presidente que era hora de detener a aquellos que están decididos a politizar la rama judicial y que tratan de conseguir a través de los tribunales aquello que no pueden lograr por medio de la legislación". En un discurso radial el mismo presidente Reagan manifestó, 30 Versión original “By the end of the convention, the Framers had made two choices with regard to the employment of federal judges: how they would be selected and how long they would retain their jobs. But did they make good choices? Judging from contemporary commentary, especially on the United States Supreme Court, the answer seems to be "no."' As Professors David Strauss and Cass Sunstein write, "it is difficult to find anyone who is satisfied with the way Supreme Court Justices are appointed today. "That may explain why scholars and other observers have, in their quest to remedy perceived defects in the system, offered mounds of proposals - from advocating that the Senate submit a list of potential nominees to the president with a goal of producing a more intel ectually and legally distinguished bench,'" to recommending that the Senate refrain from taking into account nominees' judicial philosophies with an aim of creating a more independent judiciary”

31 En el Federlist N° 76, Alexander HAMILTON, en el New York Packet, Tuesday, April 1, 1788, explica por qué es importante que la designación del Presidente sea aprobada a su vez por el Senado: “... the necessity of their

[the Senate’s] concurrence would have a powerful, though, in general, a silent operation. It would be an excellent check upon a spirit of favoritism in the President, and would tend greatly to prevent the appointment of unfit characters from State prejudice, from family connection, from personal attachment, or from a view to popularity. In addition to this, it would be an efficacious source of stability in the administration”.

32 LIBEDINSKY Tschorne, Marcos. “Comentario acerca de la designación de un juez”, Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 89, año 1987, en Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho Constitucional, Tomo V, Director Mario Verdugo Marinkovic, Subdirector Domingo Hernández Emparaza, Editorial Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 173 a 181.

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Para el distinguido Ministro Libedinsky, este insólito suceso (no es frecuente que el Senado rechace la designación del Presidente), tiene sus fundamentos en la noción misma de lo que se quiere tener, como “´Poder Judicial”, en la sociedad Norteamericana. “La importancia de este tema de la designación de los magistrados judiciales es enorme hasta el punto de que se ha afirmado que "poco importa que el príncipe sea amigo de la justicia si no elige buenos ministros que la hagan" y que "indirectamente hace la justicia quien hace al juez". El ministro de la corte de apelaciones de Santiago, señor Alfonso, en un informe presentado acerca de una visita judicial que practicó el año 1888, dijo al respecto: "y ya que de elección de los magistrados judiciales se trata, voy a tocar el punto quizás de mayor importancia referente al servicio en que vengo ocupándome la elección acertada de un juez, y lo será cuando recaiga en el que a una consagración decidida al desempeño de sus funciones una el propósito de no inspirarse sino en la ley y en los principios de justicia es la que más benéfica influencia puede ejercer en la sociedad, la cual se siente tranquila y segura o ando la justicia es bien administrada los intereses de otro orden pueden modificarse y cambiar en el vaivén constante de los acontecimientos; pueden hoy dominar en la dirección de la cosa pública y ser reemplazados mañana por otros. Lo que no conviene que jamás se modifiquen y cambie es que al acudir ante los magistrados judiciales, todos y cada uno, cualquiera que sea su condición, sin excepción alguna, encuentren la consagración de su derecho en cuanto esto pueda depender de la voluntad del hombre. Éste es un interés común de la más vital importancia (…) Resulta por otra parte, también evidente que el sistema de designación de magistrados que se adopte en una sociedad determinada no puede, en modo alguno, desvincularse del concepto que en ella se tenga acerca de la naturaleza y el rol que debe desempeñar el poder judicial distinto, por ejemplo deberá ser el procedimiento de designación según se considere al poder judicial como un poder simplemente administrativo y apolítico o si se le estima como un poder político-institucional”.

3.2.- Designación del Juez por el Poder Legislativo.

Este es el caso en que el juez es designado por el parlamento, quienes representan la soberanía popular. Es, en este sentido, muy cercano en sus fundamentos positivos, a los que dispone el sistema de elección directa por votación popular. Tomaremos a modo de ejemplo, el caso de Costa Rica.

El artículo 121 de la Constitución Política de Costa Rica, en su numeral 3, cuando se refiere a las atribuciones de la Asamblea Legislativa, señala que “Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: 3) Nombrar los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia”.

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Sistemas de Generación de Jueces, su impacto en el rol del Juez – Sergio Henríquez Galindo Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, www.ipdp.cl DOI: 10.5281/zenodo.4740732 - Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional El artículo 158 de la misma Carta Fundamental de Costa Rica, señala que “Los Magistrados de la Corte suprema de Justicia serán electos por ocho años y se considerarán reelegidos para períodos iguales, salvo que en votación no menor de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa se acuerde lo contrario”.

La selección de los jueces de inferior jerarquía está regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante el ejercicio de las atribuciones del Consejo Superior del Poder Judicial, como puede desprenderse de los artículos 67 a 83, en especial su artículo 81, que expresa: “Corresponde al Consejo Superior del Poder Judicial: (…) 2.- Designar, con excepción de los que corresponden a la Corte, a los funcionarios que administran justicia de conformidad con las normas legales y reglamentarias correspondientes (…)”.

Para Luis Pásara y Marco Feoli 33, “En doce de los quince países –esto es, en dos terceras partes del conjunto examinado–, la intervención de las instancias políticas está limitada al nombramiento de la corte suprema. Así ocurre en Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay, Venezuela y República Dominicana. No obstante, en los doce países el nombramiento de la corte suprema, que está reservado a instancias políticas, resulta complementado por un nombramiento de los demás jueces que está a cargo de la corte suprema. De esta manera, la separación entre un nombramiento netamente político de la corte suprema y un nombramiento “interno”, el de los demás jueces, es ilusoria. Lo que existe, en rigor, es un eslabonamiento: el poder político nombra a la corte suprema y ésta nombra a los demás jueces; podría sostenerse que en este caso la corte suprema ejerce al efecto un poder delegado y las versiones que circulan informalmente en algunos de estos países aseguran que, en efecto, al nombrar a los jueces, los miembros de la corte suprema “escuchan” a quienes los nombraron a ellos mismos”.

En otro artículo34, el profesor Luis Pásara, nuevamente refuerza esta idea al señalar que “En efecto, en América Latina la actuación tradicional de los jueces ha estado claramente vinculada a la forma de su nombramiento. Jueces y magistrados nombrados políticamente han atendido preferencialmente a aquéllos a quienes debían su nombramiento, para resolver favorablemente los asuntos en los que políticos y poderosos tenían interés y para no ejercer su deber de controlar la constitucionalidad y legalidad en el ejercicio del poder. Los ejemplos sobran y son conocidos. Nuestras judicaturas sólo excepcionalmente han sido ejemplo de independencia de los centros o focos de poder. De allí el interés de desvincular los nombramientos de los núcleos de poder”.

33 PÁSARA, Luis, es Senior Fellow de Due Process of Law Foundation; Marco Feoli es profesor de derecho en la Universidad de Costa Rica. “Prevalece la selección política en los nombramientos judiciales en América Latina”, texto descargado del sitio “Justicia en las Américas, blog de la fundación para el debido proceso”, perteneciente a la Due Process of Law Foundation, 1779 Massachussets Ave. NW, Suite 710, Washington, DC, en el enlace https://dplfblog.files.wordpress.com/2013/11/pc3a1sara-y-feoli-prevalece-la-seleccic3b3n-polc3adtica.pdf, revisado con fecha 28 de junio de 2020.

34 PÁSARA, Luis, “La designación de jueces en la reforma de la justicia latinoamericana” Diciembre 18, 2014

POR JUSTICIA EN LAS AMÉRICAS” https://dplfblog.com/2014/12/18/la-designacion-de-jueces-en-la-reforma-de-la-justicia-latinoamericana/, revisada con fecha 28 de junio de 2020.

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3.3.- Designación hecha por el poder ejecutivo.

Se trata del caso en que los jueces, o la estructura superior del poder judicial, es designada de forma exclusiva por el poder ejecutivo. El ejemplo que se tomará para analizar es el de japón. El artículo 79 de la Constitución Política de Japón dispone en su inciso primero que “La Corte Suprema se compondrá de un Presidente y del número de jueces que determine la ley; todos ellos, con excepción del Presidente, serán designados por el Gabinete”.

El Anuario Internacional CIDOB201335, al referirse al Sistema político y estructura del estado de Japón, señala que “El Tribunal Supremo está formada por 14 jueces, designados por el Gabinete, y por el presidente del Tribunal Supremo que es nombrado por el emperador a propuesta del Gabinete. Los miembros del Tribunal Supremo deben ser escogidos entre personas de como mínimo 40 años de edad, con un buen discernimiento y bien versadas en leyes. Además, un mínimo de 10 de sus miembros deben ser elegidos entre magistrados, abogados, fiscales o profesores universitarios en ciencias jurídicas. Los magistrados del Tribunal Supremo deberán contar también con la aprobación de la ciudadanía, pues en las primeras elecciones generales después de su designación, los ciudadanos podrán evaluar la nominación de los magistrados. Este proceso de evaluación de los magistrados por parte de la ciudadanía se continuará realizando cada década, coincidiendo con las primeras elecciones generales que se celebren al transcurrir los 10 años de mandato de los jueces”.

Es una mezcla de juez designado por el poder ejecutivo y posterior confirmación, cada diez años, mediante elecciones populares.

Según el Dr. Kotaro Tanaka, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Japón36

nos señala que “Al Gabinete corresponde la competencia para seleccionar y designar al Presidente y a los jueces. Cada juez está sometido a un sistema de referéndum, que se practica cada diez años. En la práctica es un régimen de “recall”. Para este profesor, la nueva Constitución constituye un avance hacia la democratización del sistema judicial japonés, siendo sus principales ventajas la composición de la Suprema Corte y su acercamiento al 35 BARCELONA CENTRE FOR INTERNATIONAL AFFAIRS, “Anuario Internacional”, disponible en https://www.cidob.org/es/publicaciones/serie_de_publicacion/anuario_internacional_cidob/anuario_intern acional_cidob_2013_japon_perfil_de_pais, revisada con fecha 06 de julio de 2020.

36 TANAKA, Kotaro, “la democratización de la Justicia Japonesa”, disponible en http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/10/pr/pr17.pdf, revisada con fecha 06

de julio de 2020, perteneciente al acervo de la Biblioteca jurídico Virtual de la UNAM.

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que regía con anterioridad a la Constitución de 194737.

Claramente en el modelo imperante por la nueva constitución, el acercamiento al sistema norteamericano ha sido un referente, al que no alcanzan a llegar en plenitud. Afirma el profesor Kotaro Tanaka que “La carrera de los jueces de la suprema corte es distinta de la que establecía el antiguo sistema para los jueces de la corte de casación (esto es, para la corte que correspondía a la corte de casación propiamente dicha del sistema continental). Esto significa que la corte no está integrada solamente por jueces profesionales cuyo número corresponde exactamente a una tercio. los demás son antiguos juristas o expertos en derecho constitucional o administrativo, profesores de derecho y diplomáticos, es decir, legistas. El hecho de que los jueces de la suprema corte sean, no solamente expertos en la práctica civil o penal, sino también personas que tienen conocimientos o experiencia, da autoridad al tribunal. La corte tiene en sus manos el poder de juzgar la constitucionalidad por lo que exige un conocimiento elevado o el "statesmanship".

Por cuanto a la designación de los jueces que integran los demás tribunales, tiene por fin la unificación del mundo judicial, es decir, el "Bar Associatión" americano, por el cual los jueces son electos por un "pull" común; pero la situación actual del Japón está muy lejos de ese sistema. Para llegar a jueces, procuradores o abogados, los que han sido aprobados en el examen judicial después de haber terminado sus estudios universitarios, deben estudiar la práctica jurídica durante dos años en el Instituto para la formación judicial, un "training school" especial que se encuentra bajo el control de la Suprema Corte, Los abogados, que llegan al número de 6000, constituyen las asociaciones de abogados en cada circunscripción territorial y forman una federación. La ley sobre la abogacía, de 1949, establecer los asuntos que competen a los abogados y a sus asociaciones, reconociendo la autonomía casi completa de las asociaciones y liberando a los abogados del control gubernamental. Ello ha sido útil para mejorar la posición de los abogados que estaba lejos de ser elevada. Agregó aquí que en Japón no hay "Bar Associatión" que agrupe no solamente a los abogados sino también a los jueces, procuradores, profesores de las facultades del derecho y otros jurisconsultos. Como es bien sabido, esta asociación tiene gran autoridad en el mundo judicial y en la sociedad norteamericana. pero para alcanzar la meta propia de la administración judicial, es indispensable la existencia de una organización que facilite la colaboración de los diversos círculos jurídicos. Por ello se preparó durante varios años el establecimiento de la "Bar Associatión", que al fin ha sido fundada este año, pero ahora habrá que saber cómo se desarrollará y como desempeñará su misión colaboradora de los tribunales y si podrá tener una influencia social tan grande como en América”.

La fuerte influencia del modelo norteamericano, que se evidencia en este discurso, hace invisible para el autor los problemas de un sistema cuya designación de jueces descansa, al menos en su cúspide, en la decisión política de un Gabinete. Aún cuando se asegure la independencia de los jueces de manera expresa en la Constitución, y su amovilidad, 37 Se regía anteriormente por la Constitución de 1889, o “Constitución de Meiji”, que impuso un régimen de monarquía constitucional.

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3.4.- Designación hecha por el un Consejo de la Magistratura.

Se trata del sistema que designa jueces por medio de un organismo autónomo comúnmente denominado “Consejo de la Magistratura”. Un sistema que, con matices, implica que un organismo de autonomía constitucional implementa un sistema de designación de jueces sin interferencia de otro poderes del Estado. La integración del Consejo de la Magistratura puede variar en cuanto al sistema de elección de sus miembros. A modo de ejemplo examinaremos el caso de Perú.

Antes de su reciente modificación constitucional, el artículo 150 de su Constitución Política de la República expresaba que “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.

Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura prescribe: “Artículo 1o.- El Consejo Nacional de la Magistratura es un organismo autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.

Artículo 2o.- Compete al Consejo Nacional de la Magistratura la selección, nombramiento, ratificación y destitución de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando éstos provengan de elección popular, en cuyo caso sólo está facultado para extender el título y aplicar la sanción de destitución cuando corresponda conforme a ley.

No son revisables en sede judicial las decisiones sobre las materias a que se refiere el párrafo anterior.

Sus decisiones son inimpugnables”.

“Artículo 17o.- El Consejo Nacional de la Magistratura se conforma con miembros elegidos mediante votación secreta.

Está integrado de la siguiente manera:

1. Uno, elegido por la Corte Suprema en Sala Plena. La elección está a cargo de los Vocales Titulares y de los Provisionales que cubran cargo vacante.

2. Uno, elegido por la junta de Fiscales Supremos. La elección está a cargo de los Fiscales Titulares, y de los Provisionales que cubran cargo vacante.

3. Uno, elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del País.

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5. Uno, elegido por los Rectores de las Universidades Nacionales del país.

6. Uno, elegido por los Rectores de las Universidades Particulares del país”.

“Artículo 21o.- Corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura las atribuciones siguientes:

a) Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles (…)”

Sin embargo, y producto de un escandaloso caso de corrupción38, este órgano fue disuelto y reemplazado por la junta Nacional de Justicia, que entró en plena vigencia en febrero de 2020.

La Ley N° 30.904 publicada el 10 de enero de 2019, modifica los artículos 154, 155

y 156 de la Constitución Política del Perú, establece:

“Artículo 154.- Son funciones de la Junta Nacional de Justicia: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto público y motivado conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.

2. Ratificar, con voto público y motivado, a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años; y ejecutar conjuntamente con la Academia de la Magistratura la evaluación parcial de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles cada tres años seis meses.

Los no ratificados o destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público.

3. Aplicar la sanción de destitución a los jueces de la Corte Suprema y fiscales supremos; y, de oficio o a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias.

En el caso de los jueces supremos y fiscales supremos también será posible la aplicación de amonestación o suspensión de hasta ciento veinte (120) días calendario, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La resolución final debe ser motivada y con previa audiencia del interesado. Tiene naturaleza de inimpugnable.

4. Registrar, custodiar, mantener actualizado y publicar el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales.

5. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

38 A modo de ejemplo, ver https://www.france24.com/es/20180721-peru-congreso-justicia-magistratura-crisis, revisada con fecha 06 de julio de 2020.

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Artículo 155.- La Junta Nacional de Justicia está conformada por siete miembros titulares seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de cinco años.

Está prohibida la reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden de mérito obtenido en el concurso.

El concurso público de méritos está a cargo de una Comisión Especial, conformada por:

1) El Defensor del Pueblo, quien la preside;

2) El Presidente del Poder Judicial;

3) El Fiscal de la Nación;

4) El Presidente del Tribunal Constitucional;

5) El Contralor General de la República;

6) Un rector elegido en votación por los rectores de las universidades públicas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad; y, 7) Un rector elegido en votación por los rectores de las universidades privadas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad.

La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del Defensor del Pueblo, seis meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la juramentación de los miembros elegidos.

La selección de los miembros es realizada a través de un procedimiento de acuerdo a ley, para lo cual, la Comisión Especial cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica Especializada.

El procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia.

Artículo 156.- Para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia se requiere: 1. Ser peruano de nacimiento.

2. Ser ciudadano en ejercicio.

3. Ser mayor de cuarenta y cinco (45) años, y menor de setenta y cinco (75) años.

4. Ser abogado:

a. Con experiencia profesional no menor de veinticinco (25) años; o, 26

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5. No tener sentencia condenatoria firme por delito doloso.

6. Tener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral.

Los miembros de la Junta Nacional de Justicia gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los jueces supremos. Su función no debe incurrir en conflicto de intereses y es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada fuera del horario de trabajo.

Salvo la docencia universitaria”.

La experiencia peruana resulta ilustradora de los riesgos y ventajas de contar con un organismo autónomo de estas características. El caso de corrupción develado, que incluye la intervención de parlamentarios y empresarios, no representa una falencia por si misma de este tipo de sistemas de generación de jueces, sino más bien una crisis generalizada que fue debidamente gestionada por el control entre poderes del Estado. Estructuralmente, plantea una forma que armoniza la legitimidad política en la generación de los jueces, con la carrera meritocrática para alcanzar ese puesto, aunque puede evidenciarse que aún siendo controlado por múltiples entidades, permanece el riesgo de que intereses ajenos al mérito pueden interferir de todas formas.

4.- Los sistemas de generación de jueces a la luz de cuatro criterios.

Las reflexiones expuestas nos dan luces de lo que puede constituir un sistema de elección popular de jueces, y el tipo de juez que favorece. Pero es claro que este tipo de juez que se genera responde de manera más o menos favorable dependiendo de la mirada que se tenga, de los principios y deberes de los jueces. En este apartado analizaremos los distintos sistemas de generación de jueces, de conformidad a dos grandes criterios orientadores, que fueron anticipados en el apartado N° 2 de este trabajo:

• Los deberes funcionales esenciales propuestos por Adolfo Alvarado Velloso.

• Las características de un juez desde la perspectiva del activismo judicial Las razones que motivan esta elección, existiendo otras que pudiesen tomarse, radica en el impacto a nivel regional de tales miradas, que contrapuestas se constituyen en polos opuestos de lo que debe ser un juez, su rol y características.

Igualmente, por su relevancia a nivel regional se analizarán estos sistemas de generación de jueces desde la perspectiva del Estatuto Iberoamericano y los Principios de Bangalore.

4.1.- Desde la perspectiva del Estatuto del Juez Iberoamericano.

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donde no los hay, con el objeto de llenarlos con principios y normas de su propia autoría, que sean más favorables para los grupos políticos o de interés que lo llevaron a dicho cargo. Un sistema que garantice mayor independencia también refuerza este deber, por cuanto el juez no tendrá mayores motivaciones que cumplir con la ley. Entre todos, el sistema de Consejo de la Magistratura es aquel que mejor se desempeña.

2) Independencia, entendida como independencia de otros poderes del Estado, de diversas fuerzas sociales, económicas y políticas, así como frente a los propios órganos judiciales. Resulta obvio que los sistemas de elección popular, de nombramiento por el poder legislativo y ejecutivo no pueden cumplir de manera satisfactoria con este deber del juez.

Aun si sólo la cúspide de su organigrama sea elegida por el poder ejecutivo o legislativo, lo cierto es que será en muchos casos inevitable que la decisión de los jueces inferiores se vea influenciada por las expectativas que sus superiores puedan tener a su respecto. Es cierto que no es suficiente un sistema de nombramiento para garantizar este deber, se requiere además un sistema de carrera funcionaria que aprecie los méritos de los postulantes, entre otros elementos, pero el sistema que mejor podría gestionar lo señalado sería entre todos, un Consejo de la Magistratura, por su carácter autónomo de otros poderes del Estado, y la posibilidad de que se ejerza sobre este el control horizontal de los demás Poderes Estatales, como sucedió en el caso peruano.

3) Carrera judicial, de la cual desprende a su vez: a) selección, los jueces deben ser seleccionados mediante pruebas públicas abiertas a Licenciados en Derecho y mediante criterios objetivos y técnico-jurídicos, seguido de un curso o período de formación, b) progresión, es decir carrera funcionaria por criterios de mérito y antigüedad, y c) tribunal supremo, elegidos por promoción de los tribunales de segunda instancia, en base a criterios de antigüedad y mérito, y una parte puede ser seleccionada mediante concurso abierto a otros juristas de gran mérito y reputación intachable. Este criterio no se puede ver garantizado de manera satisfactoria con los sistemas de elección popular y designación por el poder ejecutivo y legislativo, por las mismas razones señaladas respecto del deber de independencia del juez.

En efecto, los intereses que subyacen a dichas elecciones o nombramientos incidirán sin lugar a dudas en la carrera judicial. Un sistema autónomo como el Consejo de la Magistratura se acerca mejor a este propósito, al garantizar autonomía y neutralidad en las decisiones de nombramientos.

4) Garantías e incompatibilidades, pues los jueces deben ser a título definitivo, no a plazo, inamovibles salvo proceso administrativo disciplinario, exentos de responsabilidad disciplinaria por el tenor o contenido de sus resoluciones, incompatibles con cualquier otra función pública o privada, remunerada o no, salvo la enseñanza y la investigación jurídica, incompatibles con la inscripción en partidos políticos, actividades partidistas u otros cargos políticos, pudiendo sin embargo asociarse profesionalmente, debiendo gozar de un estatuto económico compatible con la dignidad y relieve de su función social, las que no serán inferiores a otros titulares de otros poderes del Estado, ni podrán ser disminuidas, teniendo además derecho a la jubilación con una remuneración equivalente a su categoría profesional, 28

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5) Órgano de autotutela, es decir que la gestión administrativa y disciplinaria debe estar radicada en órganos políticamente independientes, integrados al Poder Judicial, que garanticen su gobierno autónomo y la independencia de los jueces; Un sistema de nombramiento de jueces por el pode ejecutivo o legislativo, podrían brindar igualmente esta autonomía al poder judicial. Igualmente es factible en el caso de sistemas de elección popular de jueces. No sucede lo mismo si se instaura un sistema autónomo como el Consejo de la Magistratura, salvo que dicho Consejo esté igualmente sometido al Poder Judicial. Sin embargo, cabe preguntarse si un sistema administrativo y disciplinario integrado al poder Judicial puede garantizar la independencia de los jueces, si su carrera puede ser objeto de revisión desde lo administrativo y disciplinario.

6) Régimen disciplinario, cuyas conductas proscritas serán definidas por ley, las que serán conocidas por un órgano del propio Poder Judicial, debiendo tramitarse en procedimiento que de lugar al empleo de todos los medios de defensa y específicamente contradictorio, y sus sanciones más graves sólo podrán ser tomadas por mayoría cualificada; Sobre este punto cabe el mismo razonamiento anterior. Un Consejo de la Magistratura autónomo, que se reserve para si las potestades disciplinarias de los jueces, no es compatible con este requerimiento del Estatuto del Juez Iberoamericano. Este punto requiere el sometimiento de lo disciplinario a la jerarquía del Poder Judicial, lo que implica nuevamente poner en cuestión la independencia vertical de los jueces respecto de sus superiores.

7) Responsabilidad civil, los jueces no responderán personalmente por las decisiones que adopten, salvo si hubiesen actuado con dolo, pues por negligencia responden disciplinariamente. Igualmente debe proveerse de una responsabilidad civil del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; Si los jueces responden civil o disciplinariamente, es una cuestión que todos los sistemas de elección de jueces pueden definir, sin embargo los sistemas de elección popular, de nombramiento por el poder legislativo y poder el poder ejecutivo condicionan dicha responsabilidad, en mayor o menor medida, a la afectación de los intereses de los grupos de influencia que están ligados al juez respectivo.

8) Inmunidades, sin configurar privilegios, se someterán un sistema especial que impida represalias arbitrarias o bloqueo de sus funciones; Este tipo de inmunidades son necesarias para evitar presiones a los jueces que incidan en su independencia. Sin embargo, pueden tornarse en privilegio y perder su utilidad en este sentido, si se le asocia a la protección que grupos de influencia pueden tener respecto de jueces que son nombrados bajo su amparo, lo que pudiese suceder en los sistemas de elección popular, por el poder legislativo y por el poder ejecutivo. Sólo un sistema autónomo puede garantizar la 29

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9) Reserva constitucional y legal, todas las materias del Estatuto Judicial deberán ser fijadas en la Constitución y reguladas en una Ley propia, no pudiendo ser alterada o reglamentada por cualquier otra ley. Claramente cualquier sistema de nombramiento de jueces, debe tener respaldo constitucional y su fijación o modificación debe estar sometida a reglas de quórum exigentes, de carácter calificado, con el objeto de impedir que se produzcan cambios bruscos asociados a los cambios de simples mayorías en el parlamento. Se trata de una regla conservadora que le da mayor estabilidad a instituciones cuya fijación tiene vocación de larga duración.

4.2.- Desde la perspectiva de los Principios de Bangalore. Se realizará una reflexión en torno a los deberes del juez, respecto de cada uno de los principios que se enuncian en este documento:

a) Independencia. El juez “deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales (…) deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón (…) deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en relación con las partes particulares de una controversia (…) no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable (…) será independiente de sus compañeros de oficio con respecto a decisiones que esté obligado a tomar (…) deberá fomentar y mantener salvaguardas para el cumplimiento de sus obligaciones judiciales, con el fin de mantener y aumentar la independencia (…) exhibirá y promoverá altos estándares de conducta judicial, con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura”. En general se puede afirmar que todos los sistemas examinados, declaran que los jueces son independientes, al menos en el texto. Pero si se examina cada sistema de nombramiento en sí, se puede vislumbrar que estos pueden incidir en la independencia del juez tal como está descrita en los principios de Bangalore. Por ejemplo, los sistemas de designación política, que tienen su fuente en el poder legislativo, ejecutivo o en el sufragio universal, difícilmente podrían satisfacer los estándares que en estos principios se esgrimen, en particular el de independencia. Cada juez nombrado por estos sistemas será inevitablemente vinculado a un partido político, grupo de interés, gremio o facción con su propia agenda, esto incluso en los casos de aquellos jueces que, en su fuero interno, sean en efecto independientes de aquellos que favorecieron su nombramiento. Sobre esto último, es decir sobre el fuero interno, también debe existir independencia, en el sentido que nos entrega Eduardo Villamil Portilla39, quien sobre el asunto expresa que “el primero de los trabajos de ese Hércules moderno que 39 VILLAMIL Portil a, Edgardo. “La independencia judicial en Iberoamérica: Una perspectiva Colombiana”, en Derecho Procesal Contemporáneo, Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Thomson Reuters, Puntolex, Santiago de Chile, 2010, pp. 73-89.

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Sistemas de Generación de Jueces, su impacto en el rol del Juez – Sergio Henríquez Galindo Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, www.ipdp.cl DOI: 10.5281/zenodo.4740732 - Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional es el juez, en el sentido Dworkiniano, consiste en liberarse de sí mismo, en no apacentar sobre las cadenas de la intolerancia y la soberbia que a cada paso le acechan, vestidas del halago, incienso de los turiferarios que medran en las reconditeces del lado oscuro del alma de los hombres. Es el reconocimiento de nuestras propias debilidades y flaquezas, la primera proclama de independencia, es la derrota sobre nosotros mismos el primer paso que debemos dar, en un viaje de mil leguas. Ni el gobierno de los jueces ni los jueces del gobierno”.

b) Imparcialidad. “se refiere no sólo a la decisión en sí misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión”. El Juez “deberá desempeñar sus tareas judiciales sin favoritismo, predisposición o prejuicio (…) garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez (..) deberá, dentro de lo razonable, comportarse de forma que minimice las ocasiones en las cuales pueda ser necesario que el juez sea descalificado para conocer de, o decidir sobre asuntos (…) no realizará intencionadamente ningún comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado de tal proceso y que deteriore la imparcialidad manifiesta del proceso (…) tampoco hará ningún comentario en público o de cualquier otra forma, que pueda afectar al juicio justo de una persona o asunto (…) se descalificará de participar en cualquier proceso en el que no pueda decidir el asunto en cuestión de forma imparcial o en el que pueda parecer a un observador razonable que el juez es incapaz de decidir el asunto imparcialmente”. De la misma manera que respecto del Principio de la Independencia, el sistema de nombramiento incide directamente en la imparcialidad de los jueces, o al menos la imparcialidad que pueden exhibir, sin que se le impute algún interés favorable a alguna de las partes. Ello por cuanto los sistemas de nombramiento del poder legislativo, ejecutivo y por sufragio universal, asocian al juez nombrado a un interés en particular, de terceros extraños a la causa, y por ello bien podría alegarse que el juez no es imparcial en aquellos casos que afecten tales intereses.

c) Integridad. El juez “deberá asegurarse de que su conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un observador razonable (…) deberán reafirmar la confianza del público en la integridad de la judicatura”. Este punto corresponde más bien al comportamiento público del juez, ejercicio de sus funciones. Se trata de un deber moral, que tiene por objeto fortalecer la confianza en la judicatura, por tratarse de la institución que brinda acceso a un debido proceso, tramitado con apego a la ley y la razón. Sin embargo, un juez cuestionado en su imparcialidad o independencia no podrá satisfacer tampoco este deber del juez, por cuanto su comportamiento será reprochado por un observador a quien le moleste la notaria vinculación con algún grupo de interés en particular, lo que sin dudas ocurrirá en los casos de jueces nombrados por el poder legislativo, ejecutivo o por sufragio universal.

d) Corrección. El juez “evitará la incorrección y la apariencia de incorrección en todas sus actividades (…) deberá aceptar restricciones personales que puedan ser consideradas una carga para los ciudadanos ordinarios (…) se comportará de forma consecuente con la dignidad de las funciones jurisdiccionales (…) evitará situaciones que puedan levantar sospechas razonables o tener apariencia de favoritismo o parcialidad (…) no participará en la resolución de un caso en el que un miembro de su familia represente a un litigante o esté asociado de cualquier forma con el caso (…) evitará que utilice su residencia un miembro de la abogacía, para recibir clientes u otros miembros de la abogacía (…) tiene derecho a la 31

Sistemas de Generación de Jueces, su impacto en el rol del Juez – Sergio Henríquez Galindo Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, www.ipdp.cl DOI: 10.5281/zenodo.4740732 - Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional libertad de expresión y de creencias, derecho de asociación y de reunión pero, cuando ejerza los citados derechos y libertades, se comportará siempre de forma que preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales y la imparcialidad e independencia de la judicatura (…) deberá informarse sobre sus intereses personales y fiduciario-financieros y hará esfuerzos razonables para informarse sobre los intereses financieros de los miembros de su familia (…) no permitirá que su familia, sus relaciones sociales o de otro tipo influyan incorrectamente en la conducta judicial (…) no utilizará o prestará el prestigio de las funciones jurisdiccionales para ayudar a sus intereses privados (…) tampoco dará ni permitirá a otros que den la impresión de que nadie está en situación de influir en el juez de forma incorrecta (…) información confidencial obtenida por un juez en el ejercicio de sus competencias judiciales no será utilizada o revelada por el juez para ningún otro propósito no relacionado con el ejercicio de sus competencias judiciales (…) no ejercerá la abogacía mientras desempeñe funciones jurisdiccionales (…) podrá formar o unirse a asociaciones de jueces o participar en otras organizaciones que representen los intereses de los jueces (…) no pedirán ni aceptarán ningún regalo, legado, préstamo o favor en relación con cualquier cosa que el juez haya hecho o deba hacer u omitir (…) no permitirá intencionadamente al personal de los tribunales o a otras personas sobre las cuales el juez pueda tener influencia, dirección o autoridad, que pidan o acepten ningún regalo, legado, préstamo o favor en relación con cualquier cosa hecha, por hacer o por omitir”. Este deber de corrección afecta el ámbito privado del juez. Se trata de un funcionario público con tanto poder, que incluso en su vida privada deberá abstenerse de generar cualquier comportamiento que puedan poner en entredicho sus competencias y por, sobre todo, su independencia e imparcialidad. Los sistemas de elección popular, por el poder legislativo y por el poder ejecutivo exigen al juez tener reuniones, bien directamente, bien interpósita persona, con terceros representantes de grupos de poder, agencias o gremios, partidos políticos o grupos de interés. Igualmente, tendrá que mantener dichos contactos en el futuro, con mucha seguridad, y por ello tendrá en algún momento comportamientos que serán cuestionados desde el deber de corrección, pues afectan de esta manera toda la credibilidad de la ciudadanía en la judicatura, entendida como un servicio público de acceso al debido proceso.

Por otra parte, en este acápite, se especifican las facultades del juez que enuncia: (a)

Escribir, dar conferencias, enseñar y participar en actividades relacionadas con la ley, el sistema legal, la administración de justicia y asuntos conexos; (b)

Aparecer en una audiencia pública de un cuerpo oficial encargado de asuntos relacionados con la ley, el sistema legal, la administración de justicia o asuntos conexos; (c)

Servir como miembro de cualquier cuerpo oficial, o de otras comisiones, comités o cuerpos asesores, si tal condición de miembro no es inconsecuente con la imparcialidad percibida y con la neutralidad política de un juez; o (d)

Participar en otras actividades si las citadas actividades no desvirtúan la dignidad de las funciones jurisdiccionales o interfieren de cualquier otra forma en el desempeño de las obligaciones judiciales.

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Ningún sistema de nombramiento de jueces puede suprimir la libertad de expresión de los jueces, o su derecho a la asociación, con fines académicos, gremiales (de jueces) o relacionados con el ejercicio de la judicatura, toda vez que la labor del juez le entrega el acceso a un conocimiento experiencial, que unido a sus competencias y logros académicos, se entregan generosamente en este tipo de actividades y sirven para su examen crítico, indispensable en toda República Democrática y Estado de Derecho. Todo ello sin perjuicio que en este tipo de actividades debe siempre velar por lo principal, salvaguardar su independencia e imparcialidad. Conviene recordar lo que incluso antes de la Reforma Procesal Penal, en plena vigencia del secreto del sumario, nos señaló el entonces Ministro de la Excelentísima Corte Suprema, Sr. Milton Juica Arancibia40, el año 1993, a propósito de la relación que debía tener el juez con la prensa: “El juez tendrá que estar consciente y preparado entre varios elementos que se conjugan en esta problemática: 1. Hacer el distingo fundamental entre la naturaleza y extensión de los derechos de información por un lado, y por otra parte, acerca de la eficacia de la justicia que es de su exclusiva responsabilidad; 2.

Tener siempre presente que el maneja datos importantes de la vida privada de aquellos que son partes o interesados en el juicio y que le han sido entregados por estos, confiados en que esa entrega tan privada va a servir para el buen éxito de la investigación, también esta información tan personal ha sido obtenida por el juez por otros conductos. Toda esta materia, evidentemente, no puede ser de dominio pudo. Del mismo modo, la reserva de la vida privada alcanza también a la del magistrado y su familia; 3. El juez tiene que estar preparado para manejar las situaciones de sorpresa periodística en que pueden verse acosados de improviso por estos profesionales y en tal sentido debe tener un manejo mínimo en el dominio de la técnica de la entrevista, en la cual va a participar como sujeto pasivo y en estas situaciones deberá comprender el lenguaje periodístico que están distinto al del jurisdiccional. Influirá naturalmente en esto la actitud personal del entrevistado para enfrentar el acoso reporteril, expresarse con precisión, propiedad y sencillez, manejando el contenido de las respuestas sin por ello afectar el secreto del sumario; 4. El juez debe integrarse a la actividad de la comunicación tan necesaria en la hora presente, para dar su visión de los problemas reales que afectan a su sector o para educar exponiendo su experiencia y vivencia de su quehacer jurisdiccional. su función no tiene por qué ser contraria a su participación en conferencias de prensa, foros, paneles, seminarios, etc. Y si es necesario para enfrentar este desafío, corresponderá hacer cursos para habilitarlos en estas actividades, que perfectamente podría 40 JUICA Arancibia, Milton. “El Poder Judicial y los medios de comunicación”, trabajo presentado en la XX

Convención de Magistrados celebrada en Punta Arenas, Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 154, año 1993. Colaboró con ideas sobre el tema el Ministro con Ricardo Gálvez Blanco. En Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho Procesal, Tomo II, 1976-2010, Director Mario Verdugo Marinkovic, Subdirector Domingo Hernández Emparanza, Editorial Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2011, Santiago de Chile, pp. 339-351.

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e) Igualdad. El juez “se esforzará para ser consciente de, y para entender la diversidad de la sociedad y las diferencias provenientes de varias fuentes, incluidas sin ánimo de exhaustividad, la raza, el color, el sexo, la religión, el origen nacional, la casta, las minusvalías, la edad, el estado civil, la orientación sexual, el nivel social y económico y otras causas similares (…) no manifestará predisposición o prejuicios hacia ninguna persona o grupo por motivos irrelevantes (…) cumplirá sus obligaciones judiciales con la apropiada consideración para todas las personas, como por ejemplo, las partes, los testigos, los abogados, el personal del tribunal y los otros jueces (…) no permitirá intencionadamente al personal de los tribunales o a otras personas sobre las cuales el juez pueda tener influencia, dirección o control, que hagan diferencias entre las personas implicadas (…) pedirá a los abogados que actúan en procesos judiciales que se abstengan de manifestar, mediante palabras o conducta, predisposición o prejuicios basados en motivos irrelevantes”. Este punto está igualmente conectado con el principio de imparcialidad, por lo que valga lo expresado en ese principio respecto de los sistemas de nombramiento de jueces del poder legislativo, ejecutivo y por sufragio universal.

f) Competencia y diligencia. “Las obligaciones judiciales de un juez primarán sobre todas sus demás actividades (…) el juez dedicará su actividad profesional a las obligaciones judiciales, que no sólo incluyen el desempeño de obligaciones judiciales en el tribunal y la pronunciación de resoluciones, sino también otras tareas relevantes (…) el juez dará los pasos razonables para mantener y aumentar sus conocimientos, habilidades y cualidades personales necesarias para el correcto desempeño de las obligaciones judiciales, aprovechando para ese fin los cursos y facilidades que puedan estar a disposición de los jueces (…) se mantendrá informado sobre los cambios relevantes en el derecho internacional (…) desempeñará todas sus obligaciones judiciales, incluida la emisión de decisiones reservadas, de forma eficaz, justa y con una rapidez razonable (…) el juez mantendrá el orden y el decoro en todos los procesos en que participe y será paciente, digno y cortés con los litigantes, los jurados, los testigos, los abogados y las otras personas con que trate en su capacidad oficial (…) no exhibirá conductas incompatibles con el desempeño diligente de las obligaciones judiciales”.

Cualquier sistema de nombramiento de jueces debe contar con un sistema de fomento a la capacitación y formación continua de sus jueces, ya que son ellos quienes deberán aplicar e interpretar el derecho, entendido en su más amplia expresión, a cada caso concreto. Un juez que no se actualiza en sus conocimientos de manera permanente no cumple a cabalidad sus funciones, y puede verse seriamente comprometido en sus competencias, y ergo, vulnerar el derecho del ciudadano a la acción y al proceso. La necesidad de contar con jueces competentes ya la expresaba don José Luis Cea Egaña41, al señalar que “La preocupación 41 CEA Egaña, Jose Luis. “Independencia de nuestra magistratura y democracia”, Comentarios a las conferencias de la Juez Federal Norteamericana, Dolores Sloviter, y del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Ricardo Gálvez, dictadas en el Seminario “El Poder Judicial en la Sociedad Democrática”, el martes 21 de agosto de 1990, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 121, año 1990, en Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho 34

Sistemas de Generación de Jueces, su impacto en el rol del Juez – Sergio Henríquez Galindo Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, www.ipdp.cl DOI: 10.5281/zenodo.4740732 - Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional máxima debe otorgarse a la formación y perfeccionamiento de tales personas, en facultades como la nuestra y en la anhelada escuela judicial, especialmente. formar las y perfeccionarlas a fin de que impartan justicia con coraje y prudencia, con erudición y conciencia, con rectitud y presteza. Formar las y perfeccionarlas, agregó, en los principios democráticos, en un concepto del derecho que entiende la normatividad formal y positiva como instrumento al servicio del humanismo en una sociedad libre, igualitaria y pluralista. Formar las y perfeccionarlas, por último, en la interpretación y aplicación de ese derecho a la solución justa de los conflictos, al amparo de la minoría y a la protección de los derechos humanos”.

Pero cabe advertir que es el propio citado autor quien expresa, además, que sin independencia judicial, tales competencias no tiene mayor valor: “es que la sociedad civilizada que los chilenos vamos construyendo, con avances y retrocesos por cierto, tiene uno de sus baluartes esenciales en los jueces independientes, imparciales, incorruptos y con coraje. Muchos son los atributos que exigimos de los jueces, todos muy importantes. Pero creo que ninguno es más relevante que su independencia, porque sin ella no tiene sentido la erudición y destreza, como tampoco podría reportarse digna y respetable la tarea de quienes resuelvan litigios con sesgo, bajo presión o con servil obsecuencia”.

4.3.- Desde la perspectiva de los deberes funcionales esenciales propuestos por Adolfo Alvarado Velloso. Tomando como parámetro los deberes funcionales esenciales del juez del profesor Adolfo Alvarado Velloso, podemos sostener lo siguiente: a) La independencia: Respecto de la elección de jueces por la vía popular, no satisface los parámetros de independencia que exige este deber funcional esencial: “… toda la ordenación justa del derecho no serviría de nada a la comunidad jurídica si la seguridad de su realización no apareciera garantizada por tribunales independientes, alejados de las incidencias de la política diaria”42. Recordemos también en este punto las palabras de don Manuel de Rivacoba y Rivacoba43, al señalar que “la independencia judicial presenta dos sentidos o manifestaciones: una, de naturaleza política, que conviene calificar al extra, es decir, independencia de los demás poderes del Estado; y otra, de naturaleza funcional, al intra, o sea independencia del órgano judicial, cualquiera que sea, su composición o su categoría y dentro de las materias que le competen respecto a los restantes órganos del propio poder. Una cosa es que el juez investigue y decida sin sufrir injerencias en ni presiones de autoridades o Constitucional, Tomo V, Director Mario Verdugo Marinkovic, Subdirector Domingo Hernández Emparaza, Editorial Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 247 a 250.

42 ALVARADO Vel oso, Adolfo. Ibid, p. 14.

43 RIVACOBA y Rivacoba, Manuel de. “Independencia del Poder Judicial”. Reconstrucción de la exposición del tema por el autor en la primera conferencia internacional sobre protección, fortalecimiento y dignificación del poder judicial que, organizada por la Corte Suprema de Nicaragua y con el patrocinio del programa de las Naciones Unidas para el desarrol o, se celebró en Managua los días 4.5 y 6 de septiembre de 1991, con la concurrencia de los miembros de las cortes supremas de los respectivos países centroamericanos y las de México, Colombia y Venezuela, y la asistencia de algunos expertos, especialmente invitados. El tema fue propuesto por los organizadores y la exposición se efectuó el día viernes seis a medio día. Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 134, año 1991, en Doctrinas Esenciales, Gaceta Jurídica, Derecho Constitucional, Tomo V, Director Mario Verdugo Marinkovic, Subdirector Domingo Hernández Emparaza, Editorial Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 114 a 131.

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Semejante pérdida de independencia se pueden apreciar en la Designación del Juez por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo, órganos políticos deliberantes por excelencia, institucionalizando de esa manera un forma de elegir jueces que está inevitablemente sometida a los intereses político-partidistas del gobierno o mayoría de turno, lo que en nada garantiza que el comportamiento del juez no esté en el futuro condicionado al apoyo recibido por el sector político que votó por su nombre para el cargo. Respecto de la designación hecha por el un Consejo de la Magistratura u otro órgano similar, autónomo de otros poderes del Estado y sometido al control multilateral y recíproco de los mismos, se trata de un modelo que puede generar mayores garantías, por ser autónomo e independiente, y por dejar de esa forma a la Corte Suprema y los Tribunales inferiores en una condición de autonomía y desapego a cualquier interés externo. Lo sucedido en Perú, lejos de socavar el modelo, lo refuerza, por cuanto se pusieron a prueba los respectivos controles recíprocos entre poderes del Estado para develar una situación irregular, y frenándola de inmediato.

Ello queda demostrado también en el hecho que Perú no cambió su sistema de elección de jueces, más bien creo una nueva institucionalidad bajo el mismo parámetro, con mayores garantías y refuerzos a su control para evitar que vuelvan a presentarse casos similares en el futuro.

b) La imparcialidad. La equidistancia respecto de las partes, “gráficamente objetivada en el clásico triángulo chiovendano, general el deber de imparcialidad, como elemento esencial de la jurisdicción”45. En este sentido tampoco el sistema de elección popular satisface este deber, en tanto aquella parte con más poder político o económico, podrá usar dichas influencias en la elección del juez, y ergo, en las decisiones que tomará en el futuro, por cuanto de ello depende la reelección del juez, si éste requiere de sus dineros e influencias. Otro tanto sucede con los sistemas de designación del Juez por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo, y que es consecuencia de la falta de independencia que se evidenció en el apartado anterior.

Al tener una procedencia tan marcadamente vinculada a ciertos sectores o grupos de interés político, en el caso de encontrarse ante litigantes cercanos u opositores a ellos, carecerá de la apariencia de imparcialidad necesaria, para garantizar a las partes que 44 Ver página 14.

45 Alvarado Vel oso, Adolfo. Ibid. P. 18.

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c) La lealtad. A primera vista, este deber de lealtad que se materializa en la “escrupulosa discreción en el manejo de la causa” y en el deber de “siempre intentar una conciliación entre los intereses opuestos”46, no es tampoco reproducible con un sistema de elección popular, por el poder legislativo o ejecutivo, por cuanto al carecer de independencia e imparcialidad, el “strepitus fori” o las “intrigas de pasillo, las intromisiones y las recomendaciones” estarán a la orden del día, por cuanto se sabe a qué partido, grupo de interés o financista responde el juez. Por otro lado, mal puede actuar como amigable componedor si una de las partes le es tan cercana, careciendo de la neutralidad que exige un ejercicio como el de conciliar un conflicto intersubjetivo de intereses.

d) La ciencia. No es el conocimiento del derecho el que prima a la hora de elegir al juez, sino su cercanía a los grupos de influencia y poder económico que lo sostienen y financian. De tal suerte que no tendrá como prioridad, la continua formación e investigación para el desempeño de su función47. Nada impide que jueces elegidos por elección popular, por el poder legislativo o ejecutivo sean eruditos del derecho, pero cuando el factor que determina su nombramiento se posiciona en otros niveles, ya no será relevante si el juez conoce el derecho. El sistema japonés, por ejemplo, coloca una serie de garantías y barreras, pero en tanto su Tribunal Superior sea elegido por el Poder Ejecutivo, ello inevitablemente marca o cuestiona la objetividad de los nombramientos, o la ponderación del mérito por sobre la cercanía política. Un sistema como el Consejo de la Magistratura puede cautelar mejor este fin, en tanto se cerciore de valorar los méritos y la experiencia por sobre los favoritismos políticos, aunque no es infalible, como se ha podido dar cuenta en Perú.

e) La diligencia. La rapidez del procedimiento, sin que por ello se descuide examinar todos los aspectos relevantes del caso, son tareas propias de un juez centrado en su función jurisdiccional48, lo que, si bien puede darse en ciertos casos, en otros ello no será central, si para la parte que tenga relación con el juez, le conviene dilatar el procedimiento o bien acelerarlo, por tanto este tipo de jueces elegidos popularmente no cumplirían con este deber funcional esencial. Lo mismo cabe decir para aquellos jueces elegidos por el poder legislativo o ejecutivo. Sin embargo, jueces elegidos en el marco de un Consejo de la Magistratura, no tendrán incentivos externos para acelerar o dilatar procesos, pues su independencia está sin dudas mejor garantizada.

46 Alvarado Vel oso, Adolfo. Ibid. P. 19.

47 Alvarado Vel oso, Adolfo. Ibid. P. 22.

48 Alvarado Vel oso, Adolfo. Ibid. P. 26.

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4.4. Desde la perspectiva del activismo judicial.

Tomaremos para esta parte las características del buen juez enunciadas por Atienza50

en la entrevista ya citada, y que se pormenoriza a continuación: a) Debe conocer el derecho positivo. En su entrevista, Manuel Atienza expresa que un buen juez, por supuesto que debe conocer el derecho positivo. Se infiere que se

trata de un conocimiento adquirido de los estudios del derecho, aplicable a cada caso en concreto, es decir se requiere que el juez sea competente, conocedor de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. En relación con los sistemas de elección de jueces estudiados en este trabajo, todos afirman que sus jueces son competentes en estas áreas. Probablemente en la mayor parte de los casos, en efecto lo son, pero no cualquier sistema garantiza que los mejores, quienes mejor manejen este conocimiento básico, sean quienes puedan ser nombrados jueces. Así, en los sistemas de nombramiento por el poder legislativo, ejecutivo o por elección popular, no hay garantías que dicho conocimientos y competencias cognitivas coincidan con los candidatos elegidos por el Parlamento, el Presidente de la República o su equivalente político, o por sufragio popular. Son otros los criterios que priman, y no necesariamente el conocimiento, más bien la afiliación política a ciertas y determinadas corrientes de pensamiento, o cuestiones incluso más pueriles como la apariencia, el apellido, el género o el tono de voz. Un sistema autónomo a nivel Constitucional, por su parte, si puede garantizar este requisito, unido a la exigencia de contar con cierta formación y aprobación por instancias independientes y especializadas de alto nivel, como sucede con la Academia Judicial y sus equivalentes a nivel comparado, que garantizan un filtro muy exigente en este aspecto. Se acerca 49 Alvarado Vel oso, Adolfo. Ibid, pp. 27 y 28.

50 Cápsula Nº 6, “la labor del juez”, Canal “Enfoque Jurídico al Día”, publicado el 3 de junio de 2019 en la plataforma Youtube, disponible en https://youtu.be/EYgxbYA0DlU, enlace revisado con fecha 17 de septiembre de 2020.

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b) Debe conocer ciertas técnicas para utilizar adecuadamente el derecho positivo, principalmente técnicas de argumentación. También menciona en su entrevista que el buen juez debe conocer ciertas técnicas para utilizar adecuadamente el derecho positivo. Se refiere expresamente a técnicas de orden argumentativo, pero también se infiere de su entrevista que se refiere a técnicas de hermenéutica adecuadas para cada materia, por ejemplo, para materia penal, laboral, civil o de familia, además de conocer las reglas de aplicación en caso de colisión de normas, aplicación supletoria de cuerpos normativos, aplicación de excepciones y contraexcepciones especiales, entre otras reglas de aplicación. Esto nos conduce al mismo razonamiento revisado respecto del deber del juez de conocer el derecho positivo. Conocer el derecho y saber aplicarlo es una competencia básica que se espera de un juez, lo que se forma en las Escuelas de Derecho y debiera ser filtrada a su vez por instancias de alto perfil como una prueba de admisión y posterior aprobación de cursos habilitantes en el marco de una Academia Judicial o similar. Respecto de los sistemas de generación de jueces que mejor responden a esta característica esperable del juez, valen las mismas consideraciones realizadas en el punto anterior.

c) Debe reunir ciertas virtudes éticas: valor, honestidad, y la virtud central, que es la prudencia, que sintetiza las otras. No se refiere únicamente a ser una buena persona, una persona honesta, sino que debe orientar su actuar a la búsqueda de la justicia. En este punto, comienza a enfocarse en una especie de telos especial del juez, que sería la justicia. La noción de justicia, que podemos encontrar en la tradición filosófica occidental desde Aristóteles hasta Rawls, sólo para brindar un panorama de lo extenso y variado que puede ser dicha noción, es por tanto definida por cada juez. Cada juez elabora o adopta una noción de justicia, que puede ser además personal, o bien compartida con ciertos grupos de interés. Desde la perspectiva de los sistemas de nombramientos, el juez que busque la justicia será definido a su vez por quien tenga el poder de nombramiento. Así, será el partido o coalición mayoritario del parlamento, el Presidente de la República, Primer Ministro o su partido político o coalición política gobernante, o lo que el pueblo popularmente pueda entender por

“justicia” en un sufragio universal, lo que en definitiva determinará qué juez se acerca, más o menos, a dichas concepciones de justicia. Los sistemas de elección popular, elección por el parlamento o por el poder ejecutivo, son claramente sistemas más afines a la búsqueda de un juez “justo”, sea cual sea el contenido que se le brinde a esa palabra. Un sistema de nombramientos autónomo, como el caso de un Consejo de la Magistratura o similar, no puede poner su acento en la “justicia” del juez, por cuanto su composición debiera garantizar pluralidad de pensamiento y experiencias, 39

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d) Debería tener una formación en filosofía moral. Al referirse a ella cita una anécdota del Juez Holmes de la Corte Suprema Norteamericana, quien afirma que el juez no debe hacer justicia, sino que debe aplicar el derecho. Pero según Atienza, Holmes se equivoca, pues la labor del juez es hacer justicia a través del derecho. En este comentario se refleja el núcleo de la idea de Atienza sobre el rol del juez, que es quien hace justicia. No aplica el derecho, el derecho está subordinado a la búsqueda de la justicia, fin último que debe orientar el actuar de todo juez. En esta mirada y tal como se sostiene en el punto anterior, al carecer de un contenido determinado, lo que es justo es determinado por el Parlamento, el Poder Ejecutivo o el pueblo en el sufragio popular, nombrando jueces que sean afines a sus respectivas ideas de justicia, y por el contrario, es más difícil de sostener la idea de justicia como criterio de selección, en un sistema como el consejo de la magistratura u otro organismo autónomo de rango constitucional, de composición plural y diversa.

e) La labor del juez es hacer justicia a través del derecho51. Incluso cuando hay supuestos trágicos en que ello no es posible, porque no se pueda hacer justicia dentro del derecho. Recordemos que para Bordalí52, “el juez hace más que resolver conflictos intersubjetivos de intereses, y se convierte en un protector de las garantías fundamentales de los ciudadanos, en una suerte de control horizontal respecto de otros poderes del Estado”. El juez, en esta mirada, debe buscar la forma de hacer justicia incluso si la norma positiva se lo impide, lo que es plenamente compatible con la corriente del neoconstitucionalismo que busca, en la propia Constitución, principios que aplica antes que reglas expresas, con el objeto de encontrar la solución justa.

Nuevamente, un sistema de nombramientos de jueces definido por el Parlamento, el Poder Ejecutivo o el Pueblo en sufragio popular, podrán definir si quieren tener jueces que busquen la justicia, aplicando directamente principios y normas constitucionales, por sobre leyes cuando así resulte conveniente a su particular forma de entender la justicia.

f) El buen juez debe encontrar las resoluciones justas y bien argumentadas dentro del derecho. El buen juez hace justicia, aplicando el derecho. Pero su fin último es la justicia. Se refuerza en esta característica que el juez debe encontrar formas de interpretar la norma, y argumentar, que le lleven a la solución justa. La mejor herramienta para ello, qué duda cabe, lo brinda el neoconstitucionalismo, reiterando en este punto lo señalado en los anteriores.

51 Resulta curioso que, en el marco de la misma entrevista al Profesor Manuel ATIENZA, al referirse al neoconstitucionalismo y activismo judicial, critica justamente al juez que busca hacer justicia aplicando directamente la Constitución. Señala que es una concepción equivocada y peligrosísima del derecho, y critica derechamente el activismo judicial, jueces que no se consideran sujetos al derecho positivo. Esta entrevista está disponible en https://www.youtube.com/watch?v=DwwrsvVPxmM. Revisado con fecha 10 de diciembre de 2020.

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El objeto de examinar distintos sistemas de nombramiento de jueces no ha tenido por objeto realizar un ejercicio de derecho comparado, sino más bien ilustrar y exponer elementos a considerar, en cada uno de ellos, en relación al impacto que tienen estos sistemas de nombramientos, en el tipo de juez que finalmente se tiene en un determinado ordenamiento jurídico. Se ha podido evidenciar que no es irrelevante el sistema de nombramientos, que cada uno tiene críticas y aspectos que suman o restan según la particular mirada que se tenga en torno a esta figura tan importante para las sociedades democráticas. Las cuatro perspectivas que se han adoptado, todas de amplio impacto e influencia en nuestro derecho y cultura jurídica, difieren del tipo de juez y del sistema de nombramientos que les resulta más adecuado a esos fines.

Todas las constituciones del mundo podrán afirmar que sus jueces deben ser imparciales, independientes, probos y competentes, incluso pueden afirmar que además deben ser justos. Pero lo que se entienda por tales valores o principios será radicalmente distinto, dependiendo del sistema de nombramiento de jueces que se establezca.

En opinión de quien suscribe, sólo un organismo de carácter autónomo, con fuerte control horizontal de otros poderes del Estado para evitar corrupción e influencias indebidas, puede garantizar parámetros objetivos y corroborables para el nombramiento de un juez, en un Estado Democrático y de Derecho. Los otros sistemas examinados presentan de manera indefectible, consecuencias negativas para los principios de independencia e imparcialidad, entre otros, que no pueden ser soslayados de manera alguna. Ningún sistema es perfecto, tampoco el Consejo de la Magistratura u otro similar, pero ello es muy distinto a considerar sistemas de nombramiento que de base, enfrentan serios problemas para garantizar principios y deberes básicos que todo juez debe tener, para ser tal.

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Agosto de 2021

DOI: 10.5281/zenodo.4740732

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Forma de citar: "Henríquez Galindo, Sergio. (2021). Sistemas de Generación de Jueces y su impacto en el rol del juez. http://doi.org/10.5281/zenodo.4740732"

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